股權收購過程中或有負債條款的法律設計問題

作者：李濤律師

來源：并購大隊（ID:binggoudadui）

股權并購過程中最大的風險可能來自或有（或然）負債，在并購談判過程中要注意對或然負債條款進行必要設計。

一、或有負債的定義

或有負債一般是指，由于股權轉讓基準日之前的原因，在股權轉讓基準日之后使目標公司遭受的負債，且該負債沒有在雙方確認的賬目中列明，或者雖然已有列明，但數額大于已列明數額的超額部分。

依據《企業會計準則第13號——或有事項》的規定，或有負債是指過去的交易或者事項形成的潛在義務，其存在須通過未來不確定事項的發生或不發生予以證實；或過去的交易或者事項形成的現時義務，履行該義務不是很可能導致經濟利益流出企業或該義務的金額不能可靠計量。

因此，或有負債是一種潛在的債務，可能發生，也可能不發生；但是一旦發生，由于是股權轉讓之前原因造成的，因此應當由股權出讓方來承擔，方顯公平。

二、防范或有負債風險的整體思路

1、明確約定定金/違約金，增加違約成本。

2、可以設計解除合同的條件，設置股權回購條件。

在北京三和源投資有限責任公司與安慶乘風制藥有限公司等股權轉讓糾紛案（（2014）二中民初字第00089號）中，法院支持了原告要求，被告應按照合同約定回購股權，并支付違約金。

除股權回購條款外，還可以考慮分期付款、要求出讓方提供擔保等措施。

3、要求出讓方提供擔保。

擔保的形式可以是第三方的信用保證，也可以是銀行保函、抵押或者質押。

4、分期付款。

收購股東發現目標公司有未披露的或有負債，可以在目標公司承擔責任的基礎上根據收購合同的約定，要求抵扣未支付的相應交易價款。

三、或有負債條款設計的法律要點

1、出讓方承擔責任的期限問題，需要根據談判情況進行約定。

出讓方希望期限越短越好，而受讓方希望期限越長越好。一般情況下，3年訴訟時效是一個居中的選擇，但是有些或有負債的情況不一定受3年訴訟時效的限制，需要進行特別約定。

比如，偷逃稅款、出讓方對外擔保等，不一定受到3年訴訟時效的限制。

2、出讓方賠償限額的確定，可以參照股權轉讓的比例。

或有負債發生后，目標公司的股東權益會減少，未出讓股權的股東自負其相應的部分，股權出讓方本來應該負擔其股權相應的部分，但是由于股權轉讓給了受讓方，相當于其損失轉嫁給了受讓方，因此在計算賠償額的時候，應當按照目標公司遭受的或有負債金額乘以轉讓的股權比例。

3、股權受讓方獲得賠償的權利也應受到合理限制。

在股權并購完成后，股權受讓方取得了目標公司的控制權。一般情況下，股權受讓方應保證目標公司不會主動履行或然負債，不會調解結案。

此外，受讓方有權要求目標公司行使抗辯權，受讓方應促使目標公司予以配合。

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