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作者:楊帆、李帆浩
來源:法治揚帆(ID:fazhiyangfan)
不動產抵押是擔保制度中極其重要的規則,也是日常生活中最為常見的擔保方式之一。此次《擔保制度解釋》為配合《民法典》抵押權部分相關條款的實施,在總結實踐經驗的基礎上,對于不動產抵押擔保做出了詳細的規定,有助于解決實務中的疑難問題,也為銀行、融資企業等民商事主體提供了明確的行為指引。
相關法條 | 擔保制度解釋 |
九民會議紀要60.【未辦理登記的不動產抵押合同的效力】不動產抵押合同依法成立,但未辦理抵押登記手續,債權人請求抵押人辦理抵押登記手續的,人民法院依法予以支持。因抵押物滅失以及抵押物轉讓他人等原因不能辦理抵押登記,債權人請求抵押人以抵押物的價值為限承擔責任的,人民法院依法予以支持,但其范圍不得超過抵押權有效設立時抵押人所應當承擔的責任。 | 第四十六條 不動產抵押合同生效后未辦理抵押登記手續,債權人請求抵押人辦理抵押登記手續的,人民法院應予支持。 抵押財產因不可歸責于抵押人自身的原因滅失或者被征收等導致不能辦理抵押登記,債權人請求抵押人在約定的擔保范圍內承擔責任的,人民法院不予支持;但是抵押人已經獲得保險金、賠償金或者補償金等,債權人請求抵押人在其所獲金額范圍內承擔賠償責任的,人民法院依法予以支持。 因抵押人轉讓抵押財產或者其他可歸責于抵押人自身的原因導致不能辦理抵押登記,債權人請求抵押人在約定的擔保范圍內承擔責任的,人民法院依法予以支持,但是不得超過抵押權能夠設立時抵押人應當承擔的責任范圍。 |
擔保法司法解釋第六十一條 抵押物登記記載的內容與抵押合同約定的內容不一致的,以登記記載的內容為準。 | 第四十七條 不動產登記簿就抵押財產、被擔保的債權范圍等所作的記載與抵押合同約定不一致的,人民法院應當根據登記簿的記載確定抵押財產、被擔保的債權范圍等事項。 |
民法典第二百二十二條第二款 因登記錯誤,造成他人損害的,登記機構應當承擔賠償責任。登記機構賠償后,可以向造成登記錯誤的人追償。 | 第四十八條 當事人申請辦理抵押登記手續時,因登記機構的過錯致使其不能辦理抵押登記,當事人請求登記機構承擔賠償責任的,人民法院依法予以支持。 |
擔保法司法解釋第四十八條 以法定程序確認為違法、違章的建筑物抵押的,抵押無效。 | 第四十九條 以違法的建筑物抵押的,抵押合同無效,但是一審法庭辯論終結前已經辦理合法手續的除外。抵押合同無效的法律后果,依照本解釋第十七條的有關規定處理。 當事人以建設用地使用權依法設立抵押,抵押人以土地上存在違法的建筑物為由主張抵押合同無效的,人民法院不予支持。 |
最高人民法院關于破產企業國有劃撥土地使用權應否列入破產財產等問題的批復二、企業對其以劃撥方式取得的國有土地使用權無處分權,以該土地使用權設定抵押,未經有審批權限的人民政府或土地行政管理部門批準的,不影響抵押合同效力;履行了法定的審批手續,并依法辦理抵押登記的,抵押權自登記時設立。 | 第五十條 抵押人以劃撥建設用地上的建筑物抵押,當事人以該建設用地使用權不能抵押或者未辦理批準手續為由主張抵押合同無效或者不生效的,人民法院不予支持。抵押權依法實現時,拍賣、變賣建筑物所得的價款,應當優先用于補繳建設用地使用權出讓金。 當事人以劃撥方式取得的建設用地使用權抵押,抵押人以未辦理批準手續為由主張抵押合同無效或者不生效的,人民法院不予支持。已經依法辦理抵押登記,抵押權人主張行使抵押權的,人民法院應予支持。抵押權依法實現時所得的價款,參照前款有關規定處理。 |
民法典第三百九十七條?以建筑物抵押的,該建筑物占用范圍內的建設用地使用權一并抵押。以建設用地使用權抵押的,該土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依據前款規定一并抵押的,未抵押的財產視為一并抵押。 第四百一十七條??建設用地使用權抵押后,該土地上新增的建筑物不屬于抵押財產。該建設用地使用權實現抵押權時,應當將該土地上新增的建筑物與建設用地使用權一并處分。但是,新增建筑物所得的價款,抵押權人無權優先受償。 九民紀要61.【房地分別抵押】根據《物權法》第182條之規定,僅以建筑物設定抵押的,抵押權的效力及于占用范圍內的土地;僅以建設用地使用權抵押的,抵押權的效力亦及于其上的建筑物。在房地分別抵押,即建設用地使用權抵押給一個債權人,而其上的建筑物又抵押給另一個人的情況下,可能產生兩個抵押權的沖突問題。基于“房地一體”規則,此時應當將建筑物和建設用地使用權視為同一財產,從而依照《物權法》第199條的規定確定清償順序:登記在先的先清償;同時登記的,按照債權比例清償。同一天登記的,視為同時登記。應予注意的是,根據《物權法》第200條的規定,建設用地使用權抵押后,該土地上新增的建筑物不屬于抵押財產。 | 第五十一條 當事人僅以建設用地使用權抵押,債權人主張抵押權的效力及于土地上已有的建筑物以及正在建造的建筑物已完成部分的,人民法院應予支持。債權人主張抵押權的效力及于正在建造的建筑物的續建部分以及新增建筑物的,人民法院不予支持。 當事人以正在建造的建筑物抵押,抵押權的效力范圍限于已辦理抵押登記的部分。當事人按照擔保合同的約定,主張抵押權的效力及于續建部分、新增建筑物以及規劃中尚未建造的建筑物的,人民法院不予支持。 抵押人將建設用地使用權、土地上的建筑物或者正在建造的建筑物分別抵押給不同債權人的,人民法院應當根據抵押登記的時間先后確定清償順序。 |
民法典第二百二十一條?當事人簽訂買賣房屋的協議或者簽訂其他不動產物權的協議,為保障將來實現物權,按照約定可以向登記機構申請預告登記。預告登記后,未經預告登記的權利人同意,處分該不動產的,不發生物權效力。預告登記后,債權消滅或者自能夠進行不動產登記之日起九十日內未申請登記的,預告登記失效。 不動產登記暫行條例實施細則第二十四條 不動產首次登記,是指不動產權利第一次登記。 未辦理不動產首次登記的,不得辦理不動產其他類型登記,但法律、行政法規另有規定的除外。 企業破產法第三十一條 人民法院受理破產申請前一年內,涉及債務人財產的下列行為,管理人有權請求人民法院予以撤銷: (三)對沒有財產擔保的債務提供財產擔保的; | 第五十二條 當事人辦理抵押預告登記后,預告登記權利人請求就抵押財產優先受償,經審查存在尚未辦理建筑物所有權首次登記、預告登記的財產與辦理建筑物所有權首次登記時的財產不一致、抵押預告登記已經失效等情形,導致不具備辦理抵押登記條件的,人民法院不予支持;經審查已經辦理建筑物所有權首次登記,且不存在預告登記失效等情形的,人民法院應予支持,并應當認定抵押權自預告登記之日起設立。 當事人辦理了抵押預告登記,抵押人破產,經審查抵押財產屬于破產財產,預告登記權利人主張就抵押財產優先受償的,人民法院應當在受理破產申請時抵押財產的價值范圍內予以支持,但是在人民法院受理破產申請前一年內,債務人對沒有財產擔保的債務設立抵押預告登記的除外。 |
【解讀】
1. 抵押合同生效后,不能辦理抵押登記的法律后果
抵押合同生效后,若沒有辦理抵押登記手續,意味著抵押人違約,債權人可以請求抵押人承擔繼續履行的違約責任,亦即依照抵押合同的約定辦理抵押登記手續。
抵押財產不能辦理抵押登記手續的,即抵押合同無法繼續履行,則應區分不同情況決定抵押人是否承擔違約損害賠償責任以及承擔違約損害賠償責任的范圍。
無法辦理抵押手續的原因 | 是否承擔違約損害賠償責任 | 責任范圍 |
抵押人之外原因 | 不承擔 | / |
抵押人自身原因 | 承擔 | 約定的擔保范圍內 |
因抵押人之外的原因導致不能辦理抵押登記手續,抵押人無須承擔違約損害賠償責任,但是如果抵押人因為抵押物滅失、被征收等而獲得保險金、賠償金或補償金,抵押人應當在所獲金額的范圍內向債權人承擔違約損害賠償責任。
2、以登記內容確定抵押財產和所擔保債權的范圍
我國目前不動產擔保物權登記,不同地區的系統設置及登記規則并不一致,多數省區市的登記系統未設置“擔保范圍”欄目,僅有“被擔保主債權數額(最高債權數額)”的表述,且只能填寫固定數字,而當事人約定的擔保范圍往往還包括利息、違約金等等,這就導致登記內容無法準確體現擔保范圍。而一些省區市不動產登記系統設置與登記規則比較規范,擔保物權登記范圍與合同約定一致在該地區是常態或者普遍現象。
《擔保制度解釋》第47條將《擔保法司法解釋》第61條規定的“登記記載的內容”細化為“抵押財產、被擔保的債權范圍”,實為對不動產登記機構規范化登記的認可,也表明建立統一的不動產登記制度勢在必行。
3、以違法的建筑物抵押,抵押合同無效
抵押合同的當事人包括抵押人和抵押權人。抵押權人是主債權債務關系中的債權人,抵押人是為擔保債的履行而提供抵押物的人,可能是債務人,也可能是第三人。
《擔保制度解釋》將原《擔保法解釋》第48條所規定的“抵押無效”修改為“抵押合同無效”,體現了“物債兩分”的原則。在抵押行為中,抵押合同的效力和抵押權設立是兩個不同的概念,《擔保制度解釋》采取“抵押合同無效”的表述,更有利于明晰實踐中復雜的法律關系。同時,《擔保制度解釋》基于維護交易安全的考慮,放寬對違法建筑抵押無效的認定,為其增加了補正情形,即違法建筑物在一審法庭辯論終結前已經辦理合法手續的,抵押合同有效。
另外,抵押合同無效,并不意味著抵押人一定不承擔責任,抵押人是否承擔責任以及承擔責任的范圍,要依據過錯原則來確定。
4、以劃撥方式取得建設用地使用權,抵押時無需審批
以劃撥的國有建設用地使用權抵押,經歷了從“需要經過審批”到“登記視同審批”,再到“無需審批”3個階段。
第一階段,根據《劃撥土地使用權管理暫行辦法》第五條及《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》(國務院第55號令)第四十四條等的有關規定,以劃撥方式取得的建設用地抵押的,必須經過依法批準。
第二階段, 2004年國土資源部發布《關于國有劃撥土地使用權抵押登記有關問題的通知》(國土資發[2004]9號)規定:“以國有劃撥土地使用權為標的物設定抵押,土地行政管理部門依法辦理抵押登記手續,即視同已經具有審批權限的土地行政管理部門批準,不必再另行辦理土地使用權抵押的審批手續”。2004年4月,最高人民法院也對該通知進行了轉發,明確各級法院不得因以劃撥方式取得的建設用地使用權抵押未經批準而認定抵押無效。
第三階段,以劃撥方式取得的建設用地使用權抵押無需經過審批。2010年7月4日《國務院關于第五批取消和下放管理層級行政審批項目的決定》(國發[2010]21號)發布,將國有劃撥土地使用權抵押審批作為決定取消的行政審批項目予以列明,至此, 劃撥的國有建設用地使用權辦理抵押登記時無需進行審批。
另外,以劃撥方式取得的建設用地使用權抵押,抵押權實現時,拍賣、變賣建筑物及建設用地使用權所得的價款,應當優先用于補繳建設用地使用權出讓金。
5、抵押權的范圍限于抵押時現有建筑物
《民法典》第四百一十七條規定,“建設用地使用權抵押后,該土地上新增的建筑物不屬于抵押財產。”《擔保制度解釋》第51條細化了以上規定,區分僅以建設用地使用權抵押和僅以正在建造的建筑物抵押的情形,明確其抵押權的效力范圍,使得相關條款更具可操作性。
6、不動產抵押擔保,要遵循“房地一體”原則
以建設用地使用權或其上的房屋抵押,遵循“房地一體”的原則,《民法典》第三百九十七條規定,“以建筑物抵押的,該建筑物占用范圍內的建設用地使用權一并抵押。以建設用地使用權抵押的,該土地上的建筑物一并抵押。”抵押人未將以劃撥方式取得的建設用地使用權和其上的建筑物一并抵押的,視為一并抵押。
抵押人將建設用地使用權和土地上的建筑物分別抵押給不同債權人的,基于“房地一體”原則,建設用地使用權及其上的建筑物實為設立了兩個以上的抵押權,應當根據抵押權登記的先后順序確定清償順序。登記在先的先清償;同時登記的,按照債權比例清償。同一天登記的,視為同時登記。
7、抵押權預告登記符合法定條件的,預告登記權利人有權就抵押財產優先受償
抵押權預告登記,是指抵押人與債權人簽訂抵押合同,但是因為尚不具備辦理抵押登記的條件,所以先進行預告登記,以保障債權人將來順利取得抵押權及抵押權優先順位。預告登記的有效期為能夠進行不動產抵押權預告登記之日起九十日,九十日內沒有辦理抵押權登記的,預告登記失效。
現實中,抵押權預告登記常用于商品房預售按揭的情形,由于簽訂買賣合同時房屋尚未取得產權證,銀行無法進行抵押登記,只能先進行預告登記,待房屋辦理所有權首次登記后再辦理抵押權登記。
《擔保制度解釋》第52條明確預告登記權利人具有優先受償的權利,已經辦理建筑物所有權首次登記,且尚未經過九十日的,在債權不能實現或發生其他約定實現抵押權的情形時,預告登記權利人可以就抵押財產優先受償,基于登記的公信力,抵押權設立時間回溯至預告登記設立之日,以保障預告登記權利人的優先順位。
同時,《擔保制度解釋》與《企業破產法》相銜接,在人民法院受理破產申請前一年內,破產企業對沒有財產擔保的債權人設立抵押預告登記的,預告登記權利人無法取得優先受償權。
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