商業租賃合同逃生條款及破解2.0

作者：盧鵬

商業地產租賃實務中，存在著一種“逃生條款”情形，該條款多數屬于強勢的乙方租戶在合同談判過程中的一種策略應用。而一些法務、律師朋友，對該條款的背景以及應用理解可能存在偏頗，這會導致合同簽署有一定的被動性。所以在此，我與大家分享我個人對于商業租賃合同中該條款的理解應用以及破解方式，以供各位有需求的朋友參考。

一、商業地產中的逃生條款 

（一）逃生條款

商業地產中的逃生性條款是一般是指在商業租賃合同中，當滿足約定條件時，承租方向出租方經指定方式觸發后對合同進行終止，提出方可無償或以較低代價對合同進行終止。

（二）商業地產中逃生條款的特點

1、逃生條款必須屬于雙方合同明確約定后方能生效的條款。

2、逃生條款的啟動必須滿足約定的條件方能成就，且該條件應當為封閉性條件。所謂封閉性條件是指合同中必須約定達成具體明確的合法情形，而非開放性的條件。

3、雙方約定的生效情形必須合法，非一方惡意促成條件生效。

4、承租方向出租方需以指定方式進行表達。

5、逃生條款所依據的權能為終止權而非解除權。

在此簡要說明一下：我國以前的《合同法》以及當下的《民法典》均未對將解除與終止進行區別，而通稱為解除，此處所說的終止僅僅是指法律概念上的權能理解。因為合同終止的本質是對合同及合同所生之債向將來發生消滅情形，是一種形成權。其對已履行的債務或債權仍然有效，但不存在溯及既往的權利。而合同解除則多數發生于債務不履行情況下，且能夠進行追溯，這是解除權與終止權的根本區別之一，實踐之中對終止權的行使往往以法律對解除權的規定進行準用。對此，在任何正規法律專業本科階段皆會有老師講讀，在此不做贅述。本文旨不在此，僅供提示。

6、承租方方可以無償或以較低代價作為合同終止的條件。

7、逃生條款條件觸發后，只能選擇合同終止或繼續履行其一。

8、逃生條款屬于強勢的承租方向出租方提出，不能作為常規條款來使用。我曾經在《商業地產租賃合同簽署要點建議》中說過：除非該品牌是作為國際知名品牌或特殊引進商戶，否則不應簽署逃生條款，即不應無條件允許商戶撤店離場或停業。

（三）逃生條款的種類

多年以來與多家品牌公司溝通談判之后，我將市場上商業地產項目中已知的逃生條款分為四大類：

1、無條件逃生條款

即，當合同約定的條件情形出現時，承租方可按照合同約定進行條件觸發，表示可完全無責的對合同進行終止。

2、限制性逃生條款

（1）補償性逃生條款

當合同約定的合法條件成就時，承租方可按約定在支付相應補償后執行逃生條款。

在實踐之中，由于承租方在進場時依托自身的品牌優勢或經營優勢，往往是不愿予以補償的。但有經驗的出租方則能夠因勢利導，在特定情形下迫使承租方要支付一定代價來予以補償，以便承租方盡快撤離或避免糾紛。

（2）全條件生效性逃生條款

即，當全部約定的封閉性條件出現后，承租方才可執行逃生條款。理論上講，承租方與出租方雙方均不應單方面促成該封閉性條件達成，否則視為違約。

但一些有豐富合同談判經驗的品牌，往往會利用認知優勢，設定一些開放性條件，當此類較為模糊的條件出現時，就能夠以此為由向出租方提出合同終止，從而達成自己撤場的戰略目的。

（3）非金錢補償逃生條款

非金錢補償逃生條款的本質，其實就是利益交換。因一些企業在實踐之中，當真實出現可撤場的逃生約定條件時，由于無法支付相關錢款，而采用非金錢補償的方式促使原合同的終止。

作為出租方的法務或律師必須理解，補償只是一種手段，而非目的。所以對于此類非金錢補償性的逃生條款是，談判之初和審核之時，重點是要考慮的是其履約方式及標的物的經濟性與落地性。實踐之中由于非金錢補償的標的物較多，甚至包括媒體廣告發布等無形資產，所以應當對此進行專項申報，由出租方的最高決定者進行確認，以避免風險。

（4）銷售不達標逃生條款

銷售不達標逃生條款，是指當承租方在經營期間，無法達成相應銷售指標時，主動撤離項目，對合同進行終止，其本質上是應對一些出租方所設定的“末尾淘汰制”時的主動應對措施。

設置此條款往往是承租方位于優勢地位時，對于該商業地產經營能力存在狐疑的狀態下所簽訂的條款，是對項目地塊位置的認可但對出租方團隊運營能力的存疑，逼迫出租方進行精耕細作的運營來保障承租方完成業務指標。

3、限時逃生條款

限時性逃生條款，是指承租方在合同中約定，在承租期內的某個時間段，若發生指定事項（通常為競品進入、市場形勢轉變等），則承租方可行使逃生條款。此限時逃生條款，僅能在雙方履行合同期內的第一年租賃期內觸發。

這是因為《民法典》第五百六十四條在《合同法》的基礎上，明確了解除權行使期限為“自解除權人知道或者應當知道解除事由之日起一年”。雖然我反復強調逃生條款所依據的權能為終止權而非解除權，但為了防止被合同相對方曲解，所以建議限時條款是在合同期內的第一年租賃期內有效，超出一年的，應當明確在合同中約定無效。

4、政策性逃生條款

政策性逃生條款，往往屬于一些較為敏感的產品或服務商來使用，其根本目的是為保障自身業務在受限后能夠盡快對項目進行切割處理，或此類企業對于未來國家趨勢、導向有明確的判斷，所以在場地租賃時進行風險防控，常見于寫字樓或產業園區租賃中的承租方。

二、逃生條款的效力

（一）逃生條款是有效的特定條款

商業地產租賃合同中簽訂的逃生條款，是平等主體間以商業經營習慣為依據，并充分考量風險后在不違反國家強制性法律要求的前提下達成的責任約定，是雙方主體之間真實有效的的意思表示，既不存在脅迫行為，也不違反公平原則的情形，我個人認為是真實有效的民事法律行為。

尤其是商業地產的租賃活動，往往是出租方與承租方雙方就場地使用的一種協商，并達成書面合意。此合同并非單方面的格式合同，因為逃生條款往往是承租方在達成約定條件后，經指定方式后觸發，其條款的發動是由承租方發動。作為出租方沒有相應的權利，與《民法典》第四百九十六條所規定的格式條款形式不符。

（二）逃生條款僅是承租方能啟動的條款

1、逃生條款的主體是承租方，其行為是對場地進行“逃離”，是對于承租場所無法繼續履行合同的自救行為。正是因為合同的公平誠信以及被合同的束縛，承租方提出以逃生條款的形式妥善撤離場地。而出租方作為合同相對人，對于場地擁有所有權或基層的使用權，其權能遠高于承租方，無論是語法或是行為本質都不存在逃生條款適用的情形。假如出租方初始就想在合同履行期內任意時間終止合同，那其實可以用縮短租期的方式就能達到目的，亦或直接以解約形式來解除合同。

否則一旦當出租方擁有逃生條款的啟動權限，以出租方的管理優勢以及能力，必然可以直接或間接的促成逃生條款的觸發條件，這對于承租方顯失公平。所以，逃生條款僅是承租方可以進行觸發。

2、逃生條款的效果是合同終止而非解除。這是基于解除與終止在法律性質上的不同而導致。首先解除具有溯及既往的效力，而終止則無此效果。其次合同的解除，主要是對于債務的不履行，而終止則理由頗多。再次是合同解除的后果，是具有恢復原狀與損害賠償的效力，而合同終止僅發生損害賠償。最后是解除行為，其往往適用于一時性合同，而終止主要適用于持續性合同。

在《民法典》第七百一十一條、第七百一十六條、第七百二十二條、第七百二十四條、第七百二十九條、第七百三十條、第七百三十一條中，對于房租租賃合同法定“解除”情形表達，均是以存在違約情形而產生的解除條款。這明確表明了解除的特性是以違約為前提，無法脫離違約這一基礎屬性。且逃生條款是雙方協商議定的結果，只能適用于合同終止。

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三、逃生條款的應用與破解

逃生條款，由于是承租方在市場地位處于優勢時提出的條款之一，這與排他條款、開業率條款等一系列方案往往構成整套壁壘方案，常規商業地產項目較難破除。但限于篇幅，我僅從正反兩方面對商業地產出租方可能提出應對破解方案，對承租方告知簽訂逃生條款可能面臨后果，其他不再贅述。

（一）出租方對逃生條款的破解

1、對等原則

所有的逃生性條款在設定之初都是依據品牌的市場地位來決定的，所以出租方要盡可能需求與自身定位、業態、客群相符的品牌。只有面對此類品牌，才能有效減少面臨逃生條款的情形。

2、面積訴求

面積訴求是指如承租方提出逃生條款，應當嚴格限定其承租面積不得少于XX平米。這是因為一旦承租方租賃場地，將進行硬性的裝修成本投入，當其租賃面積達到一定平米數后，面對高額的裝修成本，貿然撤場逃生則是一種不經濟的行為。所以只要拖著承租方下水掏錢裝修，那么其撤場的可能性就會越小。

3、裝修、裝補及免租期追回已給予優惠

如果承租方在約定的時期內要求履行逃生條款，則應當要求其對于出租方給予的裝修、裝補及免租期在指定時間內予以退還出租方。但此條款，面對強勢品牌時，較難以實現。

4、合同應當約定逃生條款的啟動期限

約定逃生條款啟動期限，是指出租方應當明確與承租方約定逃生條款僅能作為合同中限定時間內可啟動的條款，而非貫穿整個合同期。

5、加大保證金

是指如承租方要求設定逃生條款，則應當對于租賃保證金予以高額要求，因為在實踐之中，當出現逃生條款啟動情形時，往往承租方會以放棄保證金作為補償，為了保障出租方的利益，所以在合同談判時應當要求加大保證金數額。

6、甲方單方面解除合同條款

當承租方市場地位與出租方相近時，面對堅持設定逃生條款的承租方要求，可對等的設定甲方單方面解除合同的權限以進行震懾。
7、要求客流數與營業額

即承租方必須保證，在經營期間承租方所帶來的客流、營業額能夠達到指定數額，否則不予簽署逃生條款。

8、避免逃生條款被認定為格式條款

為避免被認定為格式合同或格式條款，我以往采取的方式是對此達成補充協議協議單獨成篇，單獨加蓋雙方公章，以避免被認定為格式合同。

9、封閉逃生條款的確認條件

封閉確認條件，是指只有在逃生條款中，就雙方文字明確約定的情形下方可認定適用承租方進行逃生撤場，例如：“如存在有XX品牌、XX品牌、XX品牌等X家以上品牌，在項目半徑五百米內開業且乙方連續X季度盈收未達XXXX元的，乙方可予以啟動逃生條款，在向甲方提出書面告知后X個工作日內予以無條件撤場”。此例中我們可以看到，其確認條件屬于封閉性的，要求在有明確的品牌、數量、距離、時間、金額均滿足的情形下，方可予以確認。一定要杜絕開放性的條件，否則很容易造成出租方的被動。

10、鎖死逃生條款的啟動條件

鎖死逃生條款的啟動條件，其實是要求承租方對該合同的形式合規，例如按照指定的提出流程、信函、會議紀要、簽收、印章等方式進行啟動，否則出租方予以否認。

（二）承租方逃生條款可能面臨的后果

1、補償責任

作為承租方在合同談判階段提出逃生條款，其主要關注的是是否給予出租方相應的補償。注意，我說的是補償而非賠償，這代表承租方不存在違約，僅僅是道義性的友善表示。時機合適時，連這友善都不用表露。

2、合同終止條件

雙方的合同終止，應當是具體明確的，在合同中可以能夠以詳細的方式表達其流程。例如向出租方指定的傳達方式以書面形式進行相應告知、清退場地、恢復原狀、交付鑰匙并公示消費者，這些終止流程、條件、方式都應羅列清楚，以避免出租方否認。

作為承租方需要注意的是，一定需要其法務或律師為有著實務經驗的人員，因為他們更加了解業務。其在合同中不會以客觀確定不能成就的事實作為內容的條件，我見過一些以不能條件作為生效條件的合同編纂，例如，“太陽爆炸，乙方可撤場”，只能說明缺乏使法律行為發生效力的真意，其整個法律行為無效。如果合同以必成條件作為生效條件，例如“乙方品牌每日銷售不少于1元”，或者“廣州下雨，則逃生條款生效”，這就意味著承租方有控制法律行為失效時點的真意，在合同層面，承租方是有惡意的，但賭的是出租方審核者以及法官并不了解商業習慣。

3、不可追溯性

在合同中承租方必須明確約定，在提出逃生條款情形后，出租方不得對合同中承租方的行為進行追溯，以避免出租方阻礙雙方合同的終止。

4、舉證責任

承租方對于責任的舉證應當詳盡完備，要充分證明行使逃生條款是已經達到了雙方當初所約定的情形。實踐中這就要求承租方對于日常工作有著嚴格、細致的工作記錄以及證據保存，否則承租方將面臨一系列不利后果。

最后，本文作為商業地產合同中常見條款問題之一，我僅僅是給予大家一些相關參考建議，其并未列舉各類法條和案例，這主要是因為我懶以及我認為多數讀者是具有一定商業地產從業經驗，無需舉例。但逃生條款在商業租賃中屬于應用較廣的合同條款之一，略有特殊性。在此僅表述其中一部分個人見解以及相關實踐應用，以供各位參照。由于個人水平和能力有限，還請各位多多批駁指正。

注：文章為作者獨立觀點，不代表資產界立場。

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原標題： 商業租賃合同逃生條款及破解2.0