保全與執行 
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作者：李舒、唐青林、吳志強
來源：保全與執行（ID：ZhixingLaw）
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行為保全制度是2013年1月1日施行的《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱“《民訴法》”）中新增的一項制度，根據該法第100條第1款規定“人民法院對于可能因當事人一方的行為或者其他原因，使判決難以執行或者造成當事人其他損害的案件，根據對方當事人的申請，可以裁定對其財產進行保全、責令其作出一定行為或者禁止其作出一定行為；當事人沒有提出申請的，人民法院在必要時也可以裁定采取保全措施。”行為保全制度與一般理解的對財產的查封、扣押和凍結等保全措施不同之處在于，保全內容為“要求協助執行對象履行作出一定積極行為義務，或禁止作出一定行為的消極義務”。
本文對行為保全有關的法律、法規、司法解釋及可供參考的規范性文件和相關典型案例和裁判要點梳理匯總如下：
一、相關法律法規及司法解釋
1、《民訴法》
第一百條第一款【行為保全】
人民法院對于可能因當事人一方的行為或者其他原因，使判決難以執行或者造成當事人其他損害的案件，根據對方當事人的申請，可以裁定對其財產進行保全、責令其作出一定行為或者禁止其作出一定行為；當事人沒有提出申請的，人民法院在必要時也可以裁定采取保全措施。
2、全國人民代表大會常務委員會關于《中華人民共和國民事訴訟法修正案（草案）》的說明
現行民事訴訟法對行為保全問題未作規定。侵害知識產權等案件有時需要禁止當事人作出某種行為，或者要求其作出某種行為，以制止侵權發生，防止損害擴大。著作權法、專利法、商標法、海事訴訟特別程序法等法律作了相關規定。建議在財產保全的基礎上增加這方面的規定：人民法院對于可能因當事人一方的行為或者其他原因，使判決難以執行或者造成當事人損害的案件，根據對方當事人的申請，可以裁定對其財產進行保全、責令其作出一定行為或者禁止其作出一定行為；當事人沒有提出申請的，人民法院在必要時也可以裁定采取保全措施。
3、最高人民法院關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋【法釋〔2015〕5號】
第一百五十二條第二款【訴前行為保全的擔保】
……申請訴前行為保全的，擔保的數額由人民法院根據案件的具體情況決定。
4、《中華人民共和國專利法（2008修正）》
第六十六條第一款【請求停止專利權侵害行為】
專利權人或者利害關系人有證據證明他人正在實施或者即將實施侵犯專利權的行為，如不及時制止將會使其合法權益受到難以彌補的損害的，可以在起訴前向人民法院申請采取責令停止有關行為的措施。
5、《中華人民共和國商標法（2013修正）》
第六十五條【臨時保護措施】
商標注冊人或者利害關系人有證據證明他人正在實施或者即將實施侵犯其注冊商標專用權的行為，如不及時制止將會使其合法權益受到難以彌補的損害的，可以依法在起訴前向人民法院申請采取責令停止有關行為和財產保全的措施。
6、《中華人民共和國著作權法》
第五十條第一款【訴前禁止令】
著作權人或者與著作權有關的權利人有證據證明他人正在實施或者即將實施侵犯其權利的行為，如不及時制止將會使其合法權益受到難以彌補的損害的，可以在起訴前向人民法院申請采取責令停止有關行為和財產保全的措施。
7、《最高人民法院關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2002〕31號）
第三十條【著作權訴前禁止令的適用條件】
對2001年10月27日前發生的侵犯著作權行為，當事人于2001年10月27日后向人民法院提出申請采取責令停止侵權行為或者證據保全措施的，適用著作權法第四十九條、第五十條的規定。
人民法院采取訴前措施，參照《最高人民法院關于訴前停止侵犯注冊商標專用權行為和保全證據適用法律問題的解釋》的規定辦理。
8、《最高人民法院關于訴前停止侵犯注冊商標專用權行為和保全證據適用法律問題的解釋》（法釋〔2002〕2號）
第十六條【臨時保護措施】
商標注冊人或者利害關系人向人民法院提起商標侵權訴訟時或者訴訟中，提出先行停止侵犯注冊商標專用權請求的，人民法院可以先行作出裁定。前款規定涉及的有關申請、證據提交、擔保的確定、裁定的執行和復議等事項，參照本司法解釋有關規定辦理。
第十七條【補交費用】
訴前停止侵犯注冊商標專用權行為和保全證據的案件，申請人應當按照《人民法院訴訟收費辦法》及其補充規定繳納費用。
9、《人民檢察院提起公益訴訟試點工作實施辦法》（高檢發釋字〔2015〕6號）
第二十條【公益訴訟中的行為保全】
對于可能因被告一方的行為或者其他原因,使判決難以執行或者造成與社會公共利益相關的其他損害情形,人民檢察院可以向人民法院建議對被告財產進行保全、責令其作出一定行為或者禁止其作出一定行為。
10、《最高人民法院關于訴前停止侵犯注冊商標專用權行為和保全證據適用法律問題的解釋》（法釋〔2002〕2號）
第六條第一款和第五款【禁止侵權行為】
申請人提出訴前停止侵犯注冊商標專用權行為的申請時應當提供擔保。
人民法院確定擔保的范圍時，應當考慮責令停止有關行為所涉及的商品銷售收益，以及合理的倉儲、保管等費用，停止有關行為可能造成的合理損失等。
11、《北京仲裁委員會仲裁規則（2014修訂）》
第十六條【仲裁行為保全】
（一）一方當事人因另一方當事人的行為或者其他原因，可能使裁決難以執行或者造成當事人其他損害的，可以提出申請，要求對另一方當事人的財產進行保全、責令其作出一定行為或者禁止其作出一定行為。
12、《中國（上海）自由貿易試驗區仲裁規則》（2014）
第十八條【臨時措施】
當事人可以根據臨時措施執行地所在國家/地區的法律向仲裁委員會及/或具有管轄權的法院提出如下一種或數種臨時措施的申請：3.要求一方作出一定行為及/或禁止其作出一定行為；
13、《江蘇省高級人民法院關于構建全員能動執行機制的若干意見(試行)》
第十八條第一款【行為保全】
對因一方當事人的行為或其他原因，可能使生效法律文書難以執行或者造成當事人其他損害的案件，除當事人申請財產保全、責令對方當事人作出一定行為或者禁止其作出一定行為外，法院在必要時可依法直接采取財產保全措施。
14、《中華人民共和國海事訴訟特別程序法》
第五十一條【海事強制令】
海事強制令是指海事法院根據海事請求人的申請，為使其合法權益免受侵害，責令被請求人作為或者不作為的強制措施。
15、《最高人民法院關于審查知識產權與競爭糾紛行為保全案件適用法律若干問題的解釋（征求意見稿）》【2015.02.26】
二、實務要點及參考案例：
【實務要點1】對違規獲得上市公司股票的股東，申請人可請求保全禁止被保全人（股東）行使其投票權、提案權、召集和主持股東大會等股東權利。
【裁判原文】本院認為，“關于未審先判事由，雖然對胡波、胡彪采取行為保全的法律后果與國風集團有限公司的部分訴請相同，但基礎法律關系不同，國風集團有限公司的該項訴請是基于法院對訴狀的第一項，即宣告胡波、胡彪持股行為無效的訴請裁決支持的前提下，產生的后一項即禁止胡波、胡彪行使相關權利的訴請。而行為保全的基礎法律關系是避免給當事人造成其他損害所采取的禁止其做出一定行為的裁定，該保全裁定無法得出國風集團有限公司的訴請必然得到法院支持的結論，因此復議申請人的未審先判事由不能夠成立。
關于保全超出訴請標的范圍的事由，本案爭議的股份是胡波、胡彪持有的超出5%的股份，因胡波、胡彪現有的股東權利是全部股份累計而產生的權利，特別是投票權、提案權、召集和主持股東大會的權利均以股份累計持有達到一定比例為條件的，而參加股東大會行使股東權利時仍是以股份累計持有量來計算表決權。因此胡波、胡彪持有的5%上下的兩部分股份具有緊密的聯系，保全胡波、胡彪禁止行使全部股東權利符合行為保全的立法目的。
關于擔保金問題，本案行為保全不同于財產保全，保全的是胡波、胡彪的權益，因此應當以胡波、胡彪持有西藏旅游股份有限公司的股份比例大小來衡量行為保全的擔保金，不能夠以胡波、胡彪持有股份價值衡量，且胡波、胡彪可以根據股價波動隨時處置其持股數量，做出損益調整，其持股的價值具有不確定性，故其以持股價值作為擔保金的衡量標準，本院不予支持。”
【案例來源】《國風集團有限公司與西藏旅游股份有限公司及被告胡波、胡彪股票、證券有關的民事糾紛之行為保全民事裁定書》【西藏自治區拉薩市中級人民法院（2015)拉民二初字第36-2號、(2015)拉民二初字第36-3號】
【實務要點2】承租人擅自裝修施工破壞房屋的，出租人未及時申請人民法院對承租人予以行為保全，而是將房門鎖上并放任鎖門狀態持續造成承租人在漫長的訴訟過程中無法占有、使用房屋，該出租人的行為明顯超過了必要限度，不具有違法阻卻性，不成立自助行為。
【裁判原文】本院認為，“自助行為是權利人受到不法侵害后，為保全或者恢復自己的權利，在情勢緊迫而不能及時請求國家機關予以救助的情況下，依照自己的力量，在必要限度內對他人的財產或者自由實施扣押、拘束或者實施其他相應措施的行為。自助行為的構成要件有：1、必須是為保護權利人自己的合法權益；2、必須事情緊迫而不能及時請求國家機關予以救助；3、必須為法律和社會公德所認可的強制措施；4、必須不能超過必要限度；5、必須事后及時請求國家機關予以處理。本案中，張其安為防止張榮干繼續裝修施工破壞其房屋，將房門鎖上，就行為當時的緊迫性而言，具有一定的正當性。但其此后僅針對張榮干的違約行為提起訴訟，不符合自助行為中“及時請求公力救濟”的構成要件。張其安應及時申請人民法院對張榮干予以行為保全，并盡快解除對涉案房屋的封鎖。但張其安在鎖門后未能及時請求公權力介入該由其鎖門導致的糾紛，而是放任鎖門狀態持續并直接導致張榮干在漫長的訴訟過程中無法實際占有、使用租賃物，明顯超過了必要限度，其行為不具有違法阻卻性，不成立自助行為。張其安應當向張榮干承擔違約責任。因張榮干的擅自裝修行為系導致張其安鎖門的誘因，進而間接地造成其自身損失，故對此張榮干亦存在一定過錯，本院酌定張其安按照鎖門期間張榮干已付租金的60%承擔損害賠償責任，張榮干自擔40%責任。”
【案例來源】《張榮干與張其安房屋租賃合同糾紛再審民事判決書》［江蘇省高級人民法院（2016）蘇民再417號］
【實務要點3】法院對仲裁中行為保全的審查主要圍繞以下四點：第一，該保全申請是否為金錢請求以外的請求權；第二，是否可能因當事人一方的行為或者其他原因，使判決難以執行或者造成當事人其他損害；第三，兼顧被申請人利益，以維護申請人與被申請人之間的利益平衡；第四，仲裁中行為保全的啟動主體是當事人一方，由受案仲裁委員會將保全申請轉遞相關人民法院。
【裁判原文】本院認為，“申請人綠野香公司請求裁定被申請人不得對外銷售再次繁殖的140萬株X苗并保存60天的請求，應屬于仲裁程序中的行為保全，而非仲裁程序中的證據保全。《中華人民共和國專利法》（簡稱專利法）第六十六條第一款規定，專利權人或者利害關系人有證據證明他人正在實施或者即將實施侵犯專利權的行為，如不及時制止將會使其合法權益受到難以彌補的損害的，可以在起訴前向人民法院申請采取責令停止有關行為的措施。經審查，申請人與被申請人簽訂的《蔬菜種苗加工合同》所指育苗技術的名稱為“X藤過冬育種苗方法”，專利申請號為20131XXX6.5，但該專利申請系案外人姚建成所提出，目前仍處于國家知識產權局實質審查階段，尚未獲得專利授權。因此，在涉案育苗技術方法尚未獲得專利授權的情況下，申請人綠野香公司無權依據專利法的規定請求人民法院采取禁令等保全措施。
《民訴法》第一百條第一款規定，人民法院對于可能因當事人一方的行為或者其他原因，使判決難以執行或者造成當事人其他損害的案件，根據對方當事人的申請，可以裁定對其財產進行保全、責令其作出一定行為或者禁止其作出一定行為；當事人沒有提出申請的，人民法院在必要時也可以裁定采取保全措施。對于民事訴訟或仲裁中的行為保全而言，一般應符合兩個適用條件，一是適用于金錢請求以外的請求權，二是適用于可能因當事人一方的行為或者其他原因，使判決難以執行或者造成當事人其他損害。由于行為保全對當事人的利益影響較大，人民法院在確定其適用條件時，除要保證該制度的及時性和快捷性外，還需要結合案件具體情況予以從嚴審查，以防止行為保全措施被濫用。”
【案例來源】《武漢綠野香筍菜食品有限公司與武漢維爾福生物科技股份有限公司仲裁糾紛一審民事裁定書》［湖北省武漢市中級人民法院（2014）鄂武漢中立保字第00095號］
【實務要點4】商標注冊人或者利害關系人有證據證明他人正在實施或者即將實施侵犯其注冊商標專用權的行為，如不及時制止將會使其合法權益受到難以彌補的損害的，可以依法在起訴前向人民法院申請采取責令停止有關行為。
【裁判原文1】本院認為，“侵害注冊商標專用權的可能性。商標法第六十五條規定：‘商標注冊人或者利害關系人有證據證明他人正在實施或者即將實施侵犯其注冊商標專用權的行為，如不及時制止將會使其合法權益受到難以彌補的損害的，可以依法在起訴前向人民法院申請采取責令停止有關行為和財產保全的措施。’本案中，浙江唐德公司提交的有關商標注冊證顯示，Talpa公司擁有注冊在第9、38、41類包括音樂節目制作、表演等服務上的第G1098388號商標，以及注冊在第35、38、41類包括音樂節目制作、演出以及組織音樂活動等服務上的第G1089326號商標。根據Talpa公司的授權，浙江唐德公司獲得了上述注冊商標的獨占許可使用權。本案中，申請人浙江唐德公司提出上海燦星公司與世紀麗亮公司立即停止使用上述兩商標標識的請求，從現有證據來看，上海燦星公司在音樂節目制作宣傳等活動中可能使用了完整包含第G1098388號、第G1089326號注冊商標圖樣的標識，而世紀麗亮公司不存在上述使用行為。據此，上海燦星公司存在使用第G1098388號、第G1089326號注冊商標及構成侵權的可能性。”
【案例來源】《浙江唐德影視股份有限公司與上海燦星文化傳播有限公司、世紀麗亮（北京）國際文化傳媒有限公司、夢響強音文化傳播（上海）有限公司申請訴前保全民事裁定書》【北京知識產權法院（2016）京73行保1號】
【裁判原文2】本院認為，“申請人景田公司系涉案第633953號‘景田’、第3407468號‘百歲山’注冊商標專用權人，上述商標均在有效期內，申請人的商標專用權應受法律保護。我國《民事訴訟法》第一百條第一款規定：‘人民法院對于可能因當事人一方的行為或者其他原因，使判決難以執行或者造成當事人其他損害的案件，根據對方當事人的申請，可以裁定對其財產進行保全、責令其作出一定行為或者禁止其作出一定行為；當事人沒有提出申請的，人民法院在必要時也可以裁定采取保全措施。人民法院采取保全措施，可以責令申請人提供擔保，申請人不提供擔保的，裁定駁回申請。’從申請人提交的初步證據來看，被申請人生產、銷售的‘景田百歲山’強化維生素B6飲料上的標識，與申請人享有專用權的上述兩個商標高度近似，且所生產、銷售的商品與申請人的注冊商標保護的商品也屬于高度近似商品。因此，被申請人的上述行為涉嫌侵害了申請人的注冊商標專用權。如被申請人不立即停止其生產、銷售行為，則極有可能使申請人的合法權益受到難以彌補的損害。在申請人已向本院提供擔保的情況下，其向本院提出的責令停止侵害注冊商標專用權行為的申請，符合法律規定，本院予以支持。”
【案例來源】《深圳市景田食品飲料有限公司與陸豐市五峰山峰天然水廠侵害商標權及不正當競爭糾紛訴中行為保全民事裁定書》［福建省福州市中級人民法院（2015）榕民保字第596號］
【實務要點4】申請訴前停止侵害著作權損害責任糾紛的地域管轄，可以是對該損害責任糾紛有管轄權的法院，也可以在法院裁定采取知識產權臨時措施后知識產權權利人提起相應侵權訴訟的審理法院。
【裁判原文】本院認為，“本案屬于因申請訴前停止侵害著作權損害責任糾紛，根據最高人民法院《關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第30條第2款，人民法院在著作權案件中采取訴前措施，參照最高人民法院《關于訴前停止侵犯注冊商標專用權行為和保全證據適用法律問題的解釋》的規定辦理。《關于訴前停止侵犯注冊商標專用權行為和保全證據適用法律問題的解釋》第2條的規定，‘訴前責令停止侵犯注冊商標專用權行為或者保全證據的申請，應當向侵權行為地或者被申請人住所地對商標案件有管轄權的人民法院提出。’該解釋第13條規定，‘申請人不起訴或者申請錯誤造成被申請人損失的，被申請人可以向有管轄權的人民法院起訴請求申請人賠償，也可以在商標注冊人或者利害關系人提起的侵犯注冊商標專用權的訴訟中提出損害賠償請求，人民法院可以一并處理。’因此，根據上述司法解釋，因申請訴前停止侵害著作權損害責任糾紛的地域管轄，可以是對該損害責任糾紛有管轄權的法院，也可以在法院裁定采取知識產權臨時措施后知識產權權利人提起相應侵權訴訟的審理法院。那么判斷原審法院對本案是否享有管轄權的關鍵在于原審法院是否符合上述司法解釋中所說的‘有管轄權的人民法院’。”
【案例來源】《蘇州二葉制藥有限公司與湘北威爾曼制藥股份有限公司因申請先予執行損害責任糾紛二審民事裁定書》【廣東省廣州市中級人民法院 (2013)穗中法立民終字第312號】
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