開發貸到期之傷

在國內的絕大多數城市，當房地產開發商的項目公司就開發項目申請辦理預售許可證時，土地必須釋放出來，也即原抵押給提供開發貸的銀行或信托等機構的土地及/或在建工程必須解押（比如一些城市在辦理預售許可證時由政府收回土地使用權證）。在融資實務方面，銀行、信托等機構可在開發商提供補充抵押物、保證金等替代擔保物的情況下配合完成土地及/或在建工程的解押，當然也有部分機構可直接解押以配合開發項目預售許可證的辦理。

開發貸到期時，如果開發商無法把錢還上，這個時候去找融資就顯得非常尷尬：一是目標項目（土地及在建工程）已無法繼續辦理抵押；二是項目的銷售去化周期不可測的情況下還款來源存在不確定性；三是項目出現爛尾等極端情況下總包優先權優先于抵押權（如有）及普通債權的實現。因此開發貸到期后如找新的資金機構繼續提供融資款，則新的資金機構需面臨更大的風險，這也是為何大部分資金機構都不愿意做開發貸到期后項目融資的根本原因。

很多同行問我們為何不針對已預售的商品房通過預抵押登記或網簽的方式解決風控和擔保的問題，也即替換土地及/或在建工程抵押落空的問題。以我們自身的業務操作經驗為例，通過辦理網簽的方式鎖定預售物業存在較大的操作成本，比如網簽的辦理需有首付款轉入開發商的監管賬戶并需繳納本體維修基金等費用，而以過橋等方式走的首付款流水后面要套出來時又涉及到監管戶出賬的限制問題，且即使找總包、監理配合以及走完房管部門的手續也不得不考慮期間的資金成本，因此在操作的成本上顯得非常不經濟，且手續也比較繁雜。至于預售商品房的預抵押登記問題，因國內很多城市都未放開該種方式的操作，且預抵押登記最后還是依賴于商品房建成并交付后的抵押權的實現，因此這種不確定性仍舊很明顯地暴露出相關操作的風險。

在我們做前融業務的時候，總包單位的建設工程價款優先受償權一直是個繞不開的話題。《最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復》（法釋〔2002〕16號）：“一、人民法院在審理房地產糾紛案件和辦理執行案件中，應當依照《中華人民共和國合同法》第二百八十六條的規定，認定建筑工程的承包人的優先受償權優于抵押權和其他債權”。根據該規定，以地產基金以及信托優先股的真股融資為例，因基金和信托無法取得土地或在建工程的抵押權（因為是真股投資，按監管要求無法辦理抵押），當前融的投資本金和收益無法順利退出時，總包單位的建設工程價款優先受償權以及土地/在建工程的抵押權人（如已抵押給第三方）將優先于前融機構取得項目工程的折價或拍賣價款，由此就給前融資金的退出帶來比較大的風險。

有很多同行經常問我們能否通過優先、劣后的退出或償債設計解決我們的前融資金退出的問題，就實務的操作情況來說，如果是設置開發商或其關聯方對項目公司的借款或往來款劣后求償則相對好處理一些，但如果是想排除總包單位的優先受償權則難度相當之大，因為建設工程價款優先受償權屬于法定優先權的范疇。

《中華人民共和國民法典》第八百零七條“【發包人未支付工程價款的責任】發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除根據建設工程的性質不宜折價、拍賣外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以請求人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償”。民法典的這一規定與原《合同法》第286條的規定一致，為建設工程承包人的工程款設定了優先受償權，雖然上述規定并未明確優先受償權的法律性質，但在法定抵押權說、留置權說、法定優先權說三種觀點中，最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的相關批復及復函傾向于法定優先權說，如《最高人民法院關于建設工程款優先受償權適用法律的復函》（[2007]執他字第11號）提出“建設工程款優先受償權是一種法定優先權，無需當事人另外予以明示”。

回到開發貸到期后的融資問題上，為什么大部分機構都不愿意做開發貸到期后的項目公司的融資業務，核心問題就是土地/在建工程無法抵押（因辦理預售證時土地必須解押），還款來源不一定有保障，且項目出現問題時（比如項目爛尾）總包單位的建設工程款優先受償權將挖走很大一部分還款來源。總的來說，開發貸到期后新進的資金機構在開發商無法提供抵押物，項目銷售去化遲滯，且項目本身還欠付較大的建設工程款項的情況下，在做融資評估時得非常謹慎。

前文提到了項目公司的開發貸到期后很少有機構愿意繼續給項目公司提供融資款的問題，那么開發商到底還有什么融資渠道或融資路徑可供選擇呢？就我們目前的業務操作經驗而言，因保理融資可以解決建設工程款優先受償權的轉移問題，相比直接對項目公司繼續提供融資款在風控層面更為保險，因此我們針對開發貸到期的項目基本只提供保理形式的融資。更準確一點地說，總包單位對開發商的應收賬款債權轉讓給保理公司后，工程款優先受償權隨之一并轉讓，也即我們西政保理公司拿著工程款優先受償權至少可以優先于抵押債權及其他債權的實現。

需說明的是，關于工程價款優先受償權是否可隨工程款債權一并轉讓的問題，雖然實務和法院審判實踐中有不同的觀點，但總體上還是支持意見占主流。比如江蘇省高院和廣東省高院的地方性指導意見就支持建設工程價款的優先受償權隨工程款債權一并轉讓。江蘇省高院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》第二十條規定：“建設工程價款優先受償權依附于工程款債權，承包人將建設工程價款債權轉讓的，建設工程價款優先受償權隨之轉讓。該規定的法理也是基于保證債權作為從權利將隨主債權的轉移而轉移的制度”。此外，廣東省高級人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的指導意見（2011年）》第十五條規定：“承包人將建設工程施工合同約定的工程款債權依法轉讓，債權受讓方主張其對建設工程享有優先受償權的，可予支持。承包人在轉讓工程款債權前與發包人約定排除優先受償權的，該約定對承包人以外的實際施工人不具有約束力”。除此之外，在最高人民法院民事審判第一庭編纂的《民事審判指導與參考》提到，“建設工程債權轉讓后，受讓人也應享有優先受償權。建設工程承包人轉讓其在施工中形成的債權，受讓人基于債權的轉讓而取得工程款債權，因而其應當享有該工程款的優先受償權。法定優先權屬于擔保物權，具有一定的追及效力，其功能是擔保工程款優先支付，該權利依附于所擔保的工程而存在，即使被擔保的工程發生轉讓，也不影響承包人優先受償權的行使”。

值得一提的是，保理公司在取得建設工程優先受償權后，需在法定期限內行使。根據《最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復》第五條“建設工程承包人行使優先權的期限為六個月，自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算”，即保理公司應在建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起6個月內行使優先權方為有效，并據此合理安排保理融資期期限。另外，保理公司需知悉優先受償權的受償范圍僅限于工程價款、工作人員報酬等費用，不包括違約損失，而且工程價款優先受償權還受到消費者基于購房款產生的請求權的限制。根據《最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復》第二條“消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優先受償權不得對抗買受人”，消費者已經支付大部分或全部房款的，其享有的房產利益優先于工程價款債權。由此可見，司法實踐中，法院更傾向于保護消費者的居住權，即使優先受償權是法定權，但當其與消費者居住權沖突時，也應當位列次席