上市公司股份代持行為，并非一概無效

近日，上海市金融法院審結了一起上市股東股份代持的糾紛[1]。

案情大致是，一個叫杉浦的日本人委托他的中國朋友龔某，以龔某名義購買A公司的股份，雙方簽訂了《股份認購與托管協議》。后來，A公司在上海證交所發行上市，兩人因股份的收益發生糾紛，杉浦到法院起訴龔某，訴請確認龔某名下證券賬戶內股份的收益權歸自己所有，并要求龔某返還股份分紅、股票認購差額。

法院最后怎么判的呢？

法院判決雙方的《股份認購與托管協議》無效，A公司的股份歸龔某所有，龔某返還杉浦全部投資款，杉浦支付龔某股份分紅的70%。

法院認定協議無效的理由，并非因為當事人是外國人，而是因為涉及上市公司股份的代持協議，違反公共秩序，這里具體指證券市場的交易秩序。

其實，早在2017年，最高院在“楊金國、林金坤股權轉讓糾紛”案中[2]，就認為，上市公司股份代持協議損害社會公共利益，因此無效。上海市金融法院這起案子的裁判思路，跟最高院的思路是如出一轍的。

那么，是否意味著，只要是涉及上市公司股份的代持協議，均是無效的？

其實并非如此。

筆者注意到，上述兩起案件中，股份代持協議簽訂的時間，均是在公司股票首次公開發行前，法院援引的法律依據，也是證監會頒布的《首次公開發行股票并上市管理辦法》[3]，也就是說，法院認為，公司上市發行人，或者說擬上市的公司的股權應當清晰，否則會損害投資者的利益。[4]

但對于已上市的公司股份，司法實踐中，法院大多認可此類代持協議的效力。

法院的理由在于，現行法律法規沒有禁止上市公司股份代持行為。[5]

即便是對擬上市公司的股份進行代持安排，也只是違反《首次公開發行股票并上市管理辦法》或《上市公司信息披露辦理辦法》[6]的規定，但這些規定屬于部門規章，不屬于法律和行政法規，不可以直接以合同違反上述規定來認定合同無效。

這也是為何在上述兩起案件中，最高院和上海金融法院沒有援引《合同法》第52條第五項[7]來認定代持協議無效，而是援引《民法總則》第143條[8]和《合同法》第52條第四項[9]認定代持協議無效。

經筆者搜索相關案例，暫沒發現有法院以代持協議違反公共秩序或損害社會公共利益為由，認定已上市的公司股份代持行為無效。因此，未來司法實踐對該問題如何認定，有待觀望。

筆者認為，投資人或股東在進行上市公司股份代持安排時，有三點需關注：

首先，代持的股份如果是擬上市公司的股份，一概無效；

其次， 如果代持比例比較高，隱名股東要求股份過戶會引起市場波動，即使是已上市公司的股份，法院也可能以代持協議違反公共秩序為由認定協議無效。

最后， 代持的股份為重要行業或領域，或相關股份的轉讓涉及到行業監管部門審批，則代持行為可能被認定無效。[10]

注釋：

[1] （2018）滬74民初585號，網絡上已有本案判決書；

[2] （2017）最高法民申2454號；

[3] 《首次公開發行股票并上市管理辦法》第十三條規定：“發行人的股權清晰，控股股東和受控股股東、實際控制人支配的股東持有的發行人股份不存在重大權屬糾紛。”

[4] 司法實踐中也有認為擬上市公司的股份代持協議有效，如（2014）一中民初字第1076號案件，但該案早于（2017）最高法民申2454號案件最高院形成的傾向性意見。

[5] 相關案例可參見：（2017）湘民終104號、（2016）蘇0706民初5096號；

[6] 《上市公司信息披露管理辦法》第三條規定：“發行人、上市公司的董事、監事、高級管理人員應當忠實、勤勉地履行職責，保證披露信息的真實、準確、完整、及時、公平”。

[7] 《合同法》第52條第五項規定，違反法律、行政法規的強制性規定的合同無效。 

[8] 《民法總則》第143條規定：“具備下列條件的民事法律行為有效：（一）行為人具有相應的民事行為能力；（二）意思表示真實;（三）不違反法律、行政法規的強制性規定，不違背公序良俗。 ”

（2018）滬74民初585號案件中，上海市金融法院認為涉及上市公司股份的代持協議，違反公共秩序，此處的“公共秩序”即指第143條第（三）項中，公序良俗的拆解：公共秩序和善良風俗。

[9] 《合同法》第52條第四項規定，損害社會公共利益的合同無效。 

[10] 典型的如金融機構，如保監會頒布的《保險公司股權管理辦法》對不同類型的股東所持保險公司的股份比例有限制要求，且達到一定比例的股份轉讓須保監會批準，因此，保險公司的股份代持容易被認定無效。具體案例可參見：（2017）最高法民終529號。