上市公司合規|陳健民、歐文杰關于操縱證券期貨市場罪案例研究（中）

（2）聯合買賣、連續買賣

（a）聯合買賣[1]

對于證券市場中的聯合買賣，《操縱（指引）》給出的定義是：2個以上行為人，約定在某一時段內一起買入或賣出某種證券。

行為人之間形成決議或決定或協議的，應認定行為人具有聯合買賣的意圖。行為人之間雖沒有決議或決定或協議，但行為人之間在資金、股權、身份等方面具有關聯關系的，可以認定行為人具有聯合買賣的意圖。

符合下列情形之一的，可認定為聯合買賣：2個以上行為人按照事先的約定，在某一時段內

（一）一起買入或者相繼買入某種證券的；

（二）一起賣出或者相繼賣出某種證券的；

（三）其中一個或數個行為人一起買入或相繼買入而其他行為人一起賣出或相繼賣出某種證券的。

其中的買賣，不限于實際成交的買入或賣出交易，還包括未成交的買賣申報。

（b）連續買賣

行為人以影響行情為目的，對某種證券、期貨合約連續買進賣出，以顯示該證券、期貨交易活躍，給人形成見漲或見跌的印象，誘使其他投資大眾信以為真而上當受騙，行為人則通過連續買賣的行為，達到抬高或者壓低證券、期貨交易價格的目的，從而控制價格并從中漁利。

在證券市場中連續買賣，是指行為人在某一時段內連續買賣某種證券。在1個交易日內交易某一證券2次以上，或在2個交易日內交易某一證券3次以上的，即構成連續買賣。其中的買賣，包括未成交的買賣申報，不限于實際成交的買入或賣出交易。[2]

（3）影響證券、期貨交易價格或者證券、期貨交易量的[3]

所謂的“影響證券、期貨交易價格或者證券、期貨交易量的”，一是對于操縱行為的損害結果進行了明確，更為重要的是，該說法要求操縱行為和最后的損害結果之間存在因果關系。對于這種因果關系，《指引（試行）》認為只要行為人的行為是證券交易價格異常或形成虛擬的價格水平、或者證券交易量異常或形成虛擬的交易量水平的重要原因即可。

同時《指引（試行）》對損害結果的幾種表現形式進行了列舉：

（一）致使新股或其他證券上市首日出現交易異常的；

（二）致使相關證券當日價格達漲幅限制價位或跌幅限制價位或形成虛擬的價格水平，或者致使相關證券當日交易量異常放大或萎縮或形成虛擬的交易量水平的；

（三）致使相關證券的價格走勢明顯偏離可比指數的；

（四）致使相關證券的價格走勢明顯偏離發行人基本面情況的；

（五）證券交易所交易規則規定的影響證券交易價格或者證券交易量的情形；

（六）中國證監會認定的影響證券交易價格或者證券交易量的其他情形（證券執法人員可以根據證券市場有關狀況或證券市場發展規律，依據普遍的經驗法則和證券市場常識判斷）。

2. 【約定交易操縱】

與他人串通，以事先約定的時間、價格和方式相互進行證券、期貨交易，影響證券、期貨交易價格或者證券、期貨交易量的

在證券市場，《指引（試行）》與刑法中的上述規定基本上是一致的[1]，因此其中對于條款中部分詞句的解釋具有一定的參考價值：

（1）與他人串通

《指引（試行）》第二十四條：與他人串通，是指2個以上行為人為了操縱證券市場，達成共同的意思聯絡。

（2）以事先約定的時間、價格和方式相互進行證券交易

《指引（試行）》第二十五條：以事先約定的時間、價格和方式相互進行證券交易，是指2個以上行為人共同實施的、由一方做出交易委托，而另一方依據事先的約定做出時間相近、價格相近、 數量相近、買賣方向相反的委托，雙方相互之間進行的證券交易。

約定的時間，是指2個以上行為人約定的進行交易的時間。買入申報和賣出申報在時間上相近，就可以構成約定交易的時間要件的充分條件。

約定的價格，是指2個以上行為人約定的進行交易的申報價格。買入申報和賣出申報在價格上相近，就可以構成約定交易的價格要件的充分條件。

約定的方式，是指2個以上行為人約定的進行交易的申報數量和買賣申報方向。買入申報和賣出申報在數量上相近，就可以構成約定交易的申報數量要件和買賣申報方向要件的充分條件。

3. 【自買自賣操縱（也稱洗售操縱）】

在自己實際控制的賬戶之間進行證券交易，或者以自己為交易對象，自買自賣期貨合約，影響證券、期貨交易價格或者證券、期貨交易量的

（1）自己實際控制的賬戶

操縱證券、期貨市場解釋第五條結合司法實踐對于“自己實際控制的賬戶”的認定標準進行了明確：以行為人對賬戶內資產是否具有交易決策權為標準，對實務中常見的4種情形進行了列舉：

（一）行為人以自己名義開戶并使用的實名賬戶、

（二）行為人向賬戶轉入或者從賬戶轉出資金，并承擔實際損益的他人賬戶、

（三）行為人通過第一項、第二項以外的方式管理、支配或者使用的他人賬戶、

（四）行為人通過投資關系、協議等方式對賬戶內資產行使交易決策權的他人賬戶，并作出了一項例外規定。[2]

實際上該條是與《指引（試行）》中對于證券市場中“自己實際控制的賬戶”的認定標準是一脈相承的：行為人對于賬戶具有管理、使用或處分權益，同時《指引（試行）》也列舉了3種情形：

（一）行為人以自己名義開設的實名賬戶；

（二）行為人以他人名義開設的賬戶；

（三）行為人雖然不是賬戶的名義持有人，但通過投資關系、協議或者其他安排，能夠實際管理、使用或處分的他人賬戶。[3]操縱證券、期貨市場解釋是在實踐基礎之上對于《指引（試行）》理解的加深。

（2）實踐中表現形式

4. 以其他方法操縱證券、期貨市場的

（1）證券法中對于該款的理解

阮某某與中國證券監督管理委員會等二審行政判決書[1]中對于操縱證券市場的認定問題作出了闡述。法院認為原《證券法》第七十七條第一款前三項列舉的三種典型操縱證券市場行為，不論是利用資金優勢、信息優勢或者持股優勢，其實質均是人為地以各種不正常手段制造證券行情，使得證券市場供需關系無法正常的發揮自動調節作用，最終影響證券交易價格或者證券交易量，擾亂證券市場秩序。在明確“操縱證券市場”具體內容、統一執法尺度方面，中國證監會制定了《中國證券監督管理委員會證券市場操縱行為認定指引（試行）》（以下簡稱《指引》）。該《指引》雖處試行階段，中國證監會亦稱其未在官方網站公布，應屬內部文件。但本院認為該《指引》在互聯網上已經全文公開并被廣泛知曉，且實質上已經成為中國證監會認定“操縱證券市場”行為，查處新型證券違法行為的操作規范，對證券投資者產生了外部拘束力，失去了其內部屬性，應屬中國證監會的規范性文件，亦是本院審理本案的參考文件。

《指引》第三十條規定，本指引所稱其他手段，是指《證券法》第七十七條第一款第（四）項所指的其他操縱證券市場的手段，主要指下列類型：

（一）蠱惑交易操縱；

（二）搶帽子交易操縱；

（三）虛假申報操縱；

（四）特定時間的價格或價值操縱；

（五）尾市交易操縱；

（六）中國證監會認定的其他操縱證券市場的行為。第三十八條規定，本指引所稱虛假申報操縱，是指行為人做出不以成交為目的的頻繁申報和撤銷申報，誤導其他投資者，影響交易價格或交易量?！吨敢返纳鲜鲆幎▽Σ倏v證券市場行為進行了細化分類，尤其對《證券法》第七十七條第一款第四項兜底條款的具體內容及如何認定均予以明確，符合《證券法》關于操縱證券市場行為的立法精神。

而2019年對于證券法所作出的修正也對于實踐發展予以了認可，將《指引（試行）》中所規定的幾種情形明確寫入了證券法之中。同時對于操縱行為從嚴認定，原先只要求發生了實際影響證券交易價格或證券交易量的情形，現在還對于主觀上具有操縱市場的意圖有所要求。

（2）刑法及相關司法解釋對于該款的理解

結合司法實踐和實際案例，司法解釋具體明確了六種操縱證券、期貨市場的其他方法：第一項是“蠱惑交易操縱”；第二項是“搶帽子交易操縱”，也就是利用“黑嘴”薦股操縱；第三項是“重大事件操縱”，主要是指“編故事、畫大餅”的操縱行為；第四項是“利用信息優勢操縱”；第五項是“恍騙交易操縱”（也稱虛假申報操縱）；第六項是“跨期、現貨市場操縱”。[2]

（a）蠱惑交易操縱

[1] 指引（試行）第20條。

[2] 指引（試行）第21條。

[3] 指引（試行）第14條、第15條。

[4] 指引（試行）第23條、第26條。

[5] 操縱證券、期貨市場解釋第五條：

下列賬戶應當認定為刑法第一百八十二條中規定的“自己實際控制的賬戶”：

（一）行為人以自己名義開戶并使用的實名賬戶；

（二）行為人向賬戶轉入或者從賬戶轉出資金，并承擔實際損益的他人賬戶；

（三）行為人通過第一項、第二項以外的方式管理、支配或者使用的他人賬戶；

（四）行為人通過投資關系、協議等方式對賬戶內資產行使交易決策權的他人賬戶；

（五）其他有證據證明行為人具有交易決策權的賬戶。

有證據證明行為人對前款第一項至第三項賬戶內資產沒有交易決策權的除外。

[6] 指引（試行）第28條。

[7]參見

http://www.pkulaw.cn/case/pfnl_a25051f3312b07f399a6fcd5dc39f609b8be077b9b5396b3bdfb.html?keywords=%E6%93%8D%E7%BA%B5%E8%AF%81%E5%88%B8&match=Exact ，最后訪問時間：2020年1月9日。

[8] 司法解釋答記者問。