業績補償對賭糾紛，投資方權益在九民紀要后的有效保護

1、投資方與目標公司的股東或者實際控制人“對賭”；

2、投資方與目標公司“對賭”；

3、投資方與目標公司的股東（實控人）和目標公司“對賭”。

一般對賭協議中投資方通常會考慮財務業績、上市時間、關聯交易、債權債務、競業限制、股權轉讓限制、引進新投資者限制、反稀釋權因素等。而一旦對賭方違約或達不到相關合同承諾，即會產生股東（實控人）和目標公司對投資方的股份回購、業績補償、股份補償、違約金補償、資金占用損失補償，或者觸發投資方全部（部分）收購股份、給予投資方一票否決權、給予管理層表決權等違約責任。

投資方與目標公司訂立的“對賭協議”在不存在法定無效事由的情況下，目標公司僅以存在股權回購或者金錢補償約定為由，主張“對賭協議”無效的，人民法院不予支持，但投資方主張實際履行的，人民法院應當審查是否符合公司法關于“股東不得抽逃出資”及股份回購的強制性規定，判決是否支持其訴訟請求。

投資方請求目標公司承擔金錢補償義務的，人民法院應當依據《公司法》第35條關于“股東不得抽逃出資”和第166條關于利潤分配的強制性規定進行審查。經審查，目標公司沒有利潤或者雖有利潤但不足以補償投資方的，人民法院應當駁回或者部分支持其訴訟請求。今后目標公司有利潤時，投資方還可以依據該事實另行提起訴訟。

問題1:

在《九民紀要》前，投資方與股東（實際控制人）的對賭約定，包括且不限于股東（實控人）需要對投資方承擔的股份回購、業績補償、股份補償、違約金補償、資金占用損失補償，或者觸發投資方全部（部分）收購股東（實控人）股份、給予投資方一票否決權、給予管理層表決權等違約責任基本都能得到了法院的支持。

但在涉及股東（實控人）金錢補償義務時，由于股東（實控人）的原因惡意拖欠和隱藏，導致投資方即使拿到了生效判決書也執行不到財產，投資方該怎么辦？

問題2:

在《九民紀要》前，“海富案”中投資方與目標公司的對賭約定未得到法院支持；雖然部分法院在后續相關案件中考慮到了投資方與目標公司的對賭權益，尤其是《九民紀要》完全支持了“投資方與目標公司股權回購或者金錢補償約定”，但對于目標公司的金錢補償義務有個前提：“目標公司有利潤，且利潤充足”。

問題3:

投資方可以通過訴訟的方式向目標公司、目標公司股東主張權益，且可以通過行使股東權利盡最大可能維護自己的權益。但是，投資方在投資之初往往只能能在目標公司占有極少數股份，并不能對目標公司產生較大的影響力；有的投資方并非專業投資機構，所擬定的“對賭協議”條款模糊，爭議極大，并不能保障自身的權益；而有的投資方雖是專業投資機構，但因遇到控制欲極強的控股股東，或由于“看好”目標公司急于入股、或由于各種場外因素對合同條款一味讓步，以至于目標公司相關經營狀況受到掩蓋，資金去向無法查明。

四、律師的應對建議

建議1:分析目標公司是否“藏利潤”

企業或為了防止股價過高、或為了公司高管股權激勵利益最大化、或為了存利潤以備行業發展不確定時的不時之需、或為了達到企業的各種目的，通常會藏利潤。

藏利潤通常采用的方式諸如：通過延遲確認或藏匿收入來藏匿利潤；通過負債藏匿利潤；通過各種預提和減值準備藏匿利潤；通過關聯交易藏匿利潤；通過遞延所得稅資產藏匿利潤；或通過完全造假藏匿利潤。

因此，投資方在投資之初，即要爭取聘用專業的會計師審閱查賬的權利，且要結合市場和行業情況，對財務報表進行詳實的分析。一旦發現目標公司藏有利潤，便可以要求目標公司釋放利潤，履行對投資方的金錢補償義務。

建議2:通過民事訴訟方式對公司進行審計

根據《九民紀要》中表述“經審查，目標公司沒有利潤或者雖有利潤但不足以補償投資方的，人民法院應當駁回或者部分支持其訴訟請求”。

因此，目標公司有無利潤，投資方可以向法院申請對目標公司進行全面審計，以確定目標公司是否有利潤。

需要說明的是，此時所提起的審計申請，很大程度上并不能審計到目標公司是否有利潤或有足夠利潤，其主要目的為了查勘目標公司在經營過程中是否有重大違規問題，以及目標公司的管理層、股東、實控人是否有超越職權的行為。

一旦發現目標公司的管理層、股東、實控人存在諸多問題，即便可以將“斗爭”的焦點部分或臨時轉移過來，迫使目標公司的管理層、股東、實控人配合投資方向目標公司主張權利。如不配合，即可以向相關責任人主張損害賠償。

建議3:投資方應有刑事追索思維