先機與后手，如何下活商業地產輕資產并購中租賃與抵押的“棋局”

圍棋《十訣》之一是入界宜緩。商業地產輕資產并購項目中，不能因輕資產、搶項目、搶風口等原因而忽視其法律盡職調查。建議輕資產運營方在甄選項目時，重點核實目標物業的土地以及房產是否存在抵押權，交易對方已經設定的在先租賃是否合法有效，是否可以設定在先的租賃權，特別要注意核查以下特殊情形：

在中華新興能源交通總公司與甘肅泰盛物資集團有限責任公司、內蒙古泰升實業集團有限責任公司等申訴案（（2016）最高法民申1967號）中，最高法院認為，“由于承租人僅提交了租賃合同，未證明其已占有案涉標的物，故其以在先租賃排除執行的主張未獲得法院支持“。《民法典》第四百零五條規定，抵押權設立前，抵押財產已經出租并轉移占有的，原租賃關系不受該抵押權的影響。

在山東由尼機械電力設備有限公司與德州圣潔路橋工程材料有限公司侵權責任糾紛申請再審民事裁定書【（2014）最高法民申字第1170號】中，最高法院認為，“一、建設用地使用權抵押的，其地上建筑物視為一并抵押。此時，抵押權人取得地上建筑物抵押權與取得建設用地使用權抵押權的時間相同，該抵押權為法定抵押權。二、即使建筑物未作抵押權登記，成立在法定抵押權之后的租賃關系也不得對抗成立在先的法定抵押權。抵押權實現后，承租人不能繼續對租賃物占有使用。”

在劉君榮、丹東娛水養殖有限公司海域使用權糾紛再審審查與審判監督民事裁定書【（2019）最高法民申6399號】中，最高法院認為，“娛水公司和宏達公司于2014年4月14日辦理了海域使用權抵押登記手續。2015年4月26日，劉君榮與宏達公司簽訂《灘涂租賃承包合同》。雖然登記抵押有效期自2014年4月14日至2014年12月31日，但對抵押權的存續不具有法律約束力。故法院仍然認定抵押權設定在租賃權之前。”

在甄小紅訴上海奕天投資管理有限公司案外人執行異議之訴一案二審民事判決書【（2018）滬01民終6954號】中，法院認為，“債權及對應的抵押權轉讓的，債權受讓人取得抵押權系基于法律的規定，并非基于新的抵押合同重新設定抵押權，也不因未及時辦理抵押權變更登記手續而消滅。相關立法和司法解釋，均未對債權受讓人必須辦理抵押權變更登記才能享有抵押權作出強制性規定。”

《棋經十三篇》上講“寧輸數子，不失一先”，就是指先手/先機的重要，告誡不拘小利，爭取主動的重要性。若通過法律盡職調查發現，目標物業無設定在先的房屋或者土地抵押權，且若輕資產運營方采取包租的方式，則應盡快與目標物業所有人簽訂較長租期的租賃合同并進場裝修。考慮到租期較長，可以約定以補充協議形式明確租金等商業條件調整。并在租賃合同約定，明確若在租賃設定后，業主擬抵押目標物業進行融資的具體要求、條件以及相關違約責任。但在先租賃并不是絕對的“先”，商業地產輕資產并購方須注意以下特殊情況：

中國農業銀行股份有限公司酒泉分行金融借款合同糾紛案【（2019）最高法民終1206號】中，最高法院認為，“抵押權和租賃權在同一標的物上同時設立并不沖突。雖然在抵押權人實現抵押權時，租賃在先的承租人可以繼續承租標的物，但承租人不享有以在先租賃權阻卻抵押權人以折價、拍賣或變賣等方式處置抵押物并就價款優先受償的權利。”

在湖南華潤萬家生活超市有限公司、瀏陽市石正源房地產開發有限公司房屋租賃合同糾紛再審審查與審判監督民事裁定書【(2021)最高法民申1719號】中，法院認為，“石正源公司在租賃物業上設定抵押權行為并未影響案涉租賃合同目的的實現……守約方以此為由請求解除合同的，人民法院應當審查違約方的違約程度是否顯著輕微，是否影響守約方合同目的實現，……該設定抵押權的行為未影響案涉合同目的的實現。”

圍棋術語“后中先”指下一著棋，表面上暫時落了后手，但留有后續手段，或在鞏固已方地域的同時，使對方地域中留下缺陷。古往今來的那些善戰者，大都如善弈者，既下好“先手棋”，也留好“后手牌”，商業地產輕資產并購中，若目標物業存在抵押的，需要核實抵押融資還款的收入來源是否穩定，是否存在潛在的導致融資還款無法持續的風險。但在先抵押也不是絕對的“先”，商業地產輕資產并購方可以爭取“后中先”，具體如下：

在青島利群投資有限公司等申請監督案【（2013）最高法執監字第67號】，最高法院認為，“原貸款對應的抵押權雖然優先于租賃設立，但原貸款尚未清償前，借貸雙方再次簽訂貸款合同，以新貸出的款項清償舊的貸款。對這種安排下的法律后果，應當認為原貸款合同已經履行完畢，故相應的抵押權也一并消滅。此時，齊商銀行對涉案房屋的抵押權，應當視為自2005年11月28日起重新成立，晚于利群擔保公司租賃權的設立時間，即租賃在先，抵押在后”。

民法典第七百二十六條規定，出租人出賣租賃房屋的，應當在出賣之前的合理期限內通知承租人，承租人享有以同等條件優先購買的權利。

根據韓某彪、環保材料公司執行審查案【（2020）最高法執監171號】法院認為，優先購買權是承租人基于合法有效的租賃關系而享有的同等條件下可優先購買租賃物的權利。不論抵押權是否設立于租賃合同成立前，承租人行使優先購買權均不會與抵押權人實現抵押權發生沖突，在抵押權實現時保護承租人的優先購買權，更符合立法本意。

由于法律規定和判例的支持，輕資產運營方如果采用包租方式，并且有意愿在將來對經營好的輕資產轉為收購重資產，則可以考慮在租賃協議中增加發生抵押變賣、拍賣等情況，承租人可以選擇是否行使優先購買權，并且明確約定優先購買權的通知程序、保障機制以及相應違約責任。

在劉志彪與葉萬興房屋租賃合同糾紛一審民事判決書【（2014）九民初字第1623號】中，法院認為，“雖然第二次所續簽的房屋出租合同，是在抵押權設立后抵押財產出租的，但是在2014年2月12日吉林省中成拍賣有限責任公司、吉林省房地產拍賣有限公司與原告劉志彪所簽訂的‘瑕疵說明’中，已注明‘兩處房屋由被執行人王艷的兒子譚小龍租賃給葉萬興，租賃期限從2012年5月7日起至2017年5月7日止，葉萬興又將其中的一部分租賃給城西大明眼鏡店’。原告劉志彪已知道競買的兩處房屋租賃給了被告葉萬興，應視為原告劉志彪同意被告葉萬興租賃兩處房屋的時間到2017年5月7日止，原告劉志彪在拍賣過程中，競買包含了與被告葉萬興的租賃關系。要求被告葉萬興從兩處房屋搬離的訴訟請求，不予支持。”

吉林省高級人民法院在該案申訴裁定中【（2016）吉民申814號】指出，“物權法第190條約束的是房屋租賃人與抵押權之間的關系，買受人不能通過競買方式取得抵押權。拍賣過程中對案涉房屋存在租賃的權利狀態已予以宣告，買受人在明知案涉房屋上存有租賃權的情況下，仍以最高價拍得案涉房屋，應當視為其對于涉案房屋已存在的租賃關系的認可。執行法院通過公告等方式已明確該次拍賣為按現狀拍賣；在執行法院未將案涉租賃關系予以解除，案涉租賃合同效力亦未經依法確認無效的情況下，僅以實現充分物權為由向法院訴請交付的主張不予支持。”

承租人在先抵后租的情況下，一般會通過在租賃合同中約定此類情況下出租人（無論是否披露）在抵押權實現時的違約責任來控制風險。但此舉看似保障周全，實則存在不被法院支持的風險。如果出租人已經披露了目標物業抵押的事實，根據已經失效的擔保法司法解釋，需要承租人自己承擔風險和損失。但民法典對此未明確規定。考慮到民法典認定抵押權的設立在先，需要以登記為準。而承租人如果是專業的商業運營團隊，通常情況下不可能不核實商業物業抵押情況，也不可能不清楚先抵后租的法律后果。故如發生相關爭議，不排除法院認為承租人應當知悉已抵押的事實和法律后果，而不支持承租人要求出租人承擔責任的訴請。

輕資產運營中，面對強大的“抵押權”，設定在先的“租賃權”可遇不可求，更多時候 “先抵后租”是常態。因此，商業地產輕資產并購方可借鑒棋道，不追逐步步得利，而是在運營水平提升方面久久為功，通過不斷走厚外勢，累積出更為持久的商業贏面。