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作者：鄭宏宇
來源：明辨律法（ID：trzlaw）
作為金融產品的發行方或渠道方的金融機構，向投資者保證本金和一定收益，當金融產品出現風險時，由金融機構對投資者進行墊付以履行保底承諾的行為，即剛性兌付，在《證券法》《證券投資基金法》《信托公司管理辦法》《證券期貨經營機構私募資產管理業務運作管理暫行規定》（新八條底線）《關于規范金融機構資產管理業務的指導意見》（ 資管新規）的有關規定中，均禁止證券公司、基金公司和信托公司等金融機構剛性兌付。
并且證監會《證券期貨經營機構私募資產管理業務運作管理暫行規定》（新八條底線）第四條第（一）項，還禁止證券期貨金融機構直接或者間接對優先級份額認購者提供保本保收益安排、禁止劣后級或第三方機構差額補足優先級收益、計提風險保證金補足優先級收益”，從而實際上禁止了劣后級對優先級的本金和收益保底。
《全國法院民商事審判工作會議紀要》（《九民紀要》），提出了金融消費者傾斜保護、穿透式審判思維、堅持“賣者盡責、買者自負”、規范賣方機構的經營行為等對金融糾紛案件裁判思路。在紀要第92條，明確了“保底或者剛兌條款無效”：“信托公司、商業銀行等金融機構作為資產管理產品的受托人與受益人訂立的含有保證本息固定回報、保證本金不受損失等保底或者剛兌條款的合同，人民法院應當認定該條款無效。受益人請求受托人對其損失承擔與其過錯相適應的賠償責任的，人民法院依法予以支持。實踐中，保底或者剛兌條款通常不在資產管理產品合同中明確約定，而是以“抽屜協議”或者其他方式約定，不管形式如何，均應認定無效。”
但是，認定保底條款無效，并不代表不承擔任何民事責任，在《九民紀要》發布后終審的一個案例中，由證券公司員工手寫的保底條款，被法院認定無效，但應承擔締約過失責任，由于法院認定員工手寫保底條款系職務行為，最終判決由證券公司承擔了賠償責任。
《民法總則》
第六條 民事主體從事民事活動，應當遵循公平原則，合理確定各方的權利和義務。
第一百七十二條 行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后，仍然實施代理行為，相對人有理由相信行為人有代理權的，代理行為有效。
《合同法》
第五條 當事人應當遵循公平原則確定各方的權利和義務。
第四十二條 當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任：（二）故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況；
第四十九條 行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效。
【案例來源】
汪XX、XX證券股份有限公司XX營業部證券交易合同糾紛二審民事判決書
遼寧省撫順市中級人民法院(2019)遼04民終628號
裁判日期：2019年12月13日
【原告一審訴訟請求】
汪XX向一審法院起訴請求：要求判令XX證券及營業部返還原告本金264100元，并給付利息至起訴日為188615元，共計452715元，并按4.9%計算利息，超期部分雙倍給付，其他被告承擔連帶給付義務。
一審法院認定事實：
2015年6月12日，原告在XX證券XX營業部員工白X的推薦下，購買了《XX管理型證券投資集合資金信托計劃》私募基金產品，該產品系XX信托發行的陽光私募基金。受托方為XX信托有限責任公司，委托人代表是深圳XX基金公司，基金托管方為XX銀行，證券經紀商為XX證券。
原告作為委托人與XX信托簽訂了《XX管理型證券投資集合資金信托計劃基金信托合同》，期限為一年。原告在合同上自書“本人已閱讀并完全接受本信托合同及信托計劃說明書之條款，愿意承擔本產品投資風險和損失”。合同下方空白處由XX證券營業部員工白X手寫“保證原告購買的委托金融理財產品是保本保息類理財產品，保證到期保本付息1818727元”，加蓋了證券營業部開戶章，原告給XX信托轉款165萬元。
2016年7月1日，原告來到證券營業部處要求兌付，告知原告未達到預期收益，不能兌付。
由于白X為原告寫了書面保證，韓X（系證券營業部員工）出面先付原告一年的利息14萬元，同時白X和韓X與原告簽訂《抵押擔保協議》，后深圳XX基金公司陳XX、原告、韓X簽訂《XX信托基金陽光私募產品投資者資金保障協議》，內容為“為保障本金預期收益的安全，在兩年期限到期之時（或2017年6月15日之前的某一天），按照兩年16%的利息一次性還本付息，總金額即人民幣1914000元，如兩年期內該產品運作順利，收益高出1914000元的收益歸陳XX所有，如果兩年期到期，收益低于1914000元，差額部分由深圳XX基金公司法定代表人陳XX負責補齊，如果出現平倉，立即執行本協議，本協議由韓X、白X負連帶賠償責任。”白X未在該協議上簽字。
2017年8月2日，原告從XX信托贖回81.59萬元，后原告去找證券營業部索賠，2017年12月21日前分三筆給了30萬元，當日董X出具《承諾函》，內容為“客戶汪XX于2015年6月購買基金損失部分承諾在2018年3月末之前兌付完畢，并盡量在2018年春節前有一定現金支付，本金部分補償完畢，會考慮剩余本金的利率支付，參考年化4.9%的水平。”
2018年2月至5月10日間原告陸續收到27萬元，共回款152.59萬元。事后原告再去找董X、韓X、白X，得知三人已被XX證券開除，同年7月23日訴訟至一審法院。
另查明，加蓋在原告合同上的公章系證券營業部多年前辦理業務時使用，后被白X保管，白X稱因營業部多次搬家，為安全將該枚公章放在家中，為讓原告購買案涉產品，按照上級領導董X的口頭宣傳內容，由他本人書寫形成書面承諾，并加蓋了該枚公章。
一審法院認為：
關于原告主張《XX信托基金陽光私募產品投資者資金保障協議》為擔保性質，從而要求其承擔擔保責任一節，與事實和法律相悖，原告要求其承擔保證責任，不予支持。但原告確因信賴白X承諾，陳XX及深圳XX基金公司的保障，韓X的擔保最終導致利益受損。雖然該保障協議違背了民法上的公平原則，不符合市場風險共擔原則，應認定無效，但陳XX及深證前海公司應承擔締約過失責任，返還原告投入的本金。而韓X楊X屬職務行為，第一被告作為用人單位應共同承擔締約過失責任。
關于原告要求被告白X，韓X，董X承擔擔保責任一節，因三人均為職權范圍內，以XX證券XX營業部名義實施的行為，應對XX證券發生效力。證券公司對三人的職權范圍限制，不得對抗善意相對人。故三人執行工作任務與原告簽訂擔保，承諾，即使構成侵權，也應該由XX證券承擔責任。原告直接要求三人承擔責任于法無據。
民事主體從事民事活動，應當遵循公平原則，合理確定各方的權利和義務。原告作為完全民事行為能力的人，在合同中自書了本人已閱讀并完全接受信托合同及信托計劃說明書之條款，愿意承擔本產品投資風險和損失。說明原告應該知道購買該投資理財產品有風險，卻盲目相信辦事人員個人手寫的保底條款，該承諾加蓋的并非公章，又沒有公司授權，僅僅是公司開戶用的開戶章。原告與XX信托有限責任公司簽訂的《XX管理型證券投資集合資金計劃資金信托合同》不違反法律、行政法規的禁止性規定，因此其對損失亦應承擔相應責任。原告訴求利息損失，不予支持。
判決：XX證券營業部、深圳XX基金公司、陳XX共同賠償原告124100元；（1650000-1525900=124100元）；XX證券對營業部的債務承擔補充責任。
五、各方上訴請求及理由
XX證券及營業部上訴請求：撤銷原判，改判不承擔經濟賠償責任或發回重審。理由是：
一、認定董X、白X、韓X的行為屬于職務行為證據不足，沒有事實和法律依據。營業部已經提供了開戶章的圖案，與加蓋在合同上的印章明顯不一致。投資款全部進入私募基金托管銀行賬戶，未進入XX證券，返還的30萬元不是XX證券給原告的，而是陳XX給付原告10萬元，董X收取陳XX的20萬元銷售提成。因此認定董X、白X、韓X的行為屬于職務行為證據不足，受益和退款均是個人，這足以認定其系個人行為。
二、締約過失責任的適用是對誠實信用合同相對人的保護，原告自身具有過錯，知曉理財合同本身不保底，高風險高收益，本人親筆手寫知曉，又要求保底，并非誠實信用的善意相對人，應對其投資損失自行承擔責任。我公司及營業部已經盡到了合理、謹慎的注意義務，員工個人為了謀取私利，私自代理他公司產品，私自收取銷售提成、私自保底承諾，為了不被公司發現，防止原告去總公司反映投訴等，一再承諾還款的行為，是我公司無法預見的。我公司沒有簽訂案涉合同，沒有收取合同款項，個人向原告還款的行為只能說明系個人為謀取私利的個人行為，而非職務行為。
深圳XX基金公司上訴請求：撤銷原判，發回重審或依法改判不承擔締約過失責任。
二審法院認為：
汪XX與XX證券營業部簽訂的《XX管理型證券投資集合資金信托計劃》，其中手寫“此產品為保本保息類理財產品，年利率9.8%，時間1年，到期一次性還本給息1818727.2元，超出部分須交納20%個人所得稅”屬于保底條款。保底條款系雙方以意思表示的形式對受托行為所設定的一種激勵和制約機制，但條款約定投資風險由一方承擔，投資人不承擔任何風險，致雙方民事權利義務嚴重失衡，違背民法公平原則，應屬無效。
至于白X、韓X出具的《抵押擔保協議》、陳XX、韓X出具的《資金保障協議》、董X出具的《承諾函》均系基于《XX管理型證券投資集合資金信托計劃》的投資行為而出具的，因此雙方承擔的責任應根據該理財產品實際虧損及各方過錯而確定。一審法院以締約過失責任判決XX證券營業部、深圳XX基金公司、陳XX返還汪XX投入的本金，較為合理。
但對汪XX主張的利息損失問題，XX證券營業部員工違反法律法規禁止性規定，對客戶作出保底承諾，其過錯責任較大，對于上訴人汪XX造成的利息損失應予適當補償，其標準以銀行同期貸款利率進行計算為宜，超過部分不予支持。
關于上訴人XX證券公司及XX證券營業部的上訴理由，因白X系該公司員工，由其在《信托合同》上簽字并蓋章，其行為屬于職務行為，董X、韓X亦系該公司員工，一審認定其行為均系職務行為并無不當，故對上訴人的上訴請求，本院不予支持。
關于深圳XX基金公司的上訴請求，因其法定代表人陳XX與上訴人汪XX簽訂《XX基金陽光私募產品投資者資金保障協議》，對收益進行承諾，導致上訴人汪XX繼續持有該信托基金。一審判決其承擔締約過失責任并無不當，其上訴請求，無事實及法律依據，本院不予支持。
維持撫順市順城區人民法院（2018）遼0411民初2160號民事判決，證券營業部、深圳XX基金公司、陳XX共同賠償汪XX利息損失（按照中國人民銀行同期同類貸款利率計算，自2019年8月20日起至本判決生效之日止按本金12.41萬元，按照全國銀行間同業拆借中心公布的貸款市場報價利率計算）。
七、評析觀點
通過上述案例可以看出，即使真的是金融機構員工“個人為了謀取私利，私自代理他公司產品，私自收取銷售提成、私自保底承諾，私自承諾還款”，而金融機構也確實無法預見、并不知情、沒有簽訂合同、沒有收取款項，但由于整個過程中相關人員均是以金融機構的員工身份出現的，發生爭議引發訴訟時仍可能被依據《民法總則》《合同法》中規定的“相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效”而被認定為職務行為，從而導致金融機構對該行為承擔責任。
筆者認為，在強調對金融消費者傾斜保護、穿透式審判思維、賣者盡責買者自負、規范賣方機構經營行為的背景下，金融機構應更加重視加強對員工行為、業務流程、營業場所、印章憑證、合同文本、證據檔案等方面的全過程全方位管理，避免因個別員工出于個人利益的個人行為導致金融機構承擔責任和遭受損失。
附：關于禁止保底或剛性兌付的有關規定
法規文件 | 規定內容 |
《證券法》 | 第一百三十五條 證券公司不得對客戶證券買賣的收益或者賠償證券買賣的損失作出承諾。 第二百零九條 證券公司違反本法第一百三十四條第一款的規定接受客戶的全權委托買賣證券的，或者違反本法第一百三十五條的規定對客戶的收益或者賠償客戶的損失作出承諾的，責令改正，給予警告，沒收違法所得，并處以違法所得一倍以上十倍以下的罰款；沒有違法所得或者違法所得不足五十萬元的，處以五十萬元以上五百萬元以下的罰款；情節嚴重的，并處撤銷相關業務許可。對直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予警告，并處以二十萬元以上二百萬元以下的罰款。 |
《證券投資基金法》 | 第二十條 公開募集基金的基金管理人及其董事、監事、高級管理人員和其他從業人員不得有下列行為：（四）向基金份額持有人違規承諾收益或者承擔損失； 第七十七條 公開披露基金信息，不得有下列行為：（三）違規承諾收益或者承擔損失； 第一百零三條 基金投資顧問機構及其從業人員提供基金投資顧問服務，應當具有合理的依據，對其服務能力和經營業績進行如實陳述，不得以任何方式承諾或者保證投資收益，不得損害服務對象的合法權益。 |
《信托公司管理辦法》 | 第三十四條 信托公司開展信托業務，不得有下列行為： （三）承諾信托財產不受損失或者保證最低收益； |
《證券期貨經營機構私募資產管理業務運作管理暫行規定》 | 第三條證券期貨經營機構及相關銷售機構不得違規銷售資產管理計劃，不得存在不適當宣傳、誤導欺詐投資者以及以任何方式向投資者承諾本金不受損失或者承諾最低收益等行為，包括但不限于以下情形： （一）資產管理合同及銷售材料中存在包含保本保收益內涵的表述，如零風險、收益有保障、本金無憂等； （二）資產管理計劃名稱中含有“保本”字樣； （三）與投資者私下簽訂回購協議或承諾函等文件，直接或間接承諾保本保收益； （四）向投資者口頭或者通過短信、微信等各種方式承諾保本保收益； 第四條 證券期貨經營機構設立結構化資產管理計劃，不得違背利益共享、風險共擔、風險與收益相匹配的原則，不得存在以下情形： （一）直接或者間接對優先級份額認購者提供保本保收益安排，包括但不限于在結構化資產管理計劃合同中約定計提優先級份額收益、提前終止罰息、劣后級或第三方機構差額補足優先級收益、計提風險保證金補足優先級收益等； |
關于規范金融機構資產管理業務的指導意見 | 二、資產管理業務是指銀行、信托、證券、基金、期貨、保險資產管理機構、金融資產投資公司等金融機構接受投資者委托，對受托的投資者財產進行投資和管理的金融服務。金融機構為委托人利益履行誠實信用、勤勉盡責義務并收取相應的管理費用，委托人自擔投資風險并獲得收益。金融機構可以與委托人在合同中事先約定收取合理的業績報酬，業績報酬計入管理費，須與產品一一對應并逐個結算，不同產品之間不得相互串用。 資產管理業務是金融機構的表外業務，金融機構開展資產管理業務時不得承諾保本保收益。出現兌付困難時，金融機構不得以任何形式墊資兌付。金融機構不得在表內開展資產管理業務。 |
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