最高法公報案例：施工合同無效，無法確定實際履行合同，如何結算？

作者:喬謙律師

【裁判要旨】

當事人簽署多份施工合同且均被判定無效時，應當參照反映當事人真實意思表示并實際履行的合同作為結算工程款的依據。無法確定實際履行的合同的，可以兩份爭議合同之間的差價，綜合雙方過錯程度、利益平衡、誠實信用原則合理分配利益和損失。

【最高人民法院公報案例】

（2017）最高法民終175號江蘇一建公司建設工程施工合同糾紛案

【簡要案情】

一、簽訂施工合同前，昌隆公司作為發包方，將某住宅項目的基坑支護工程發包給了江蘇一建，合同未載明時間；

二、2009年9月，承包方江蘇一建、發包方昌隆公司、設計單位、監理單位對案涉工程的結構和電氣施工圖紙進行了四方會審。履行招投標程序前，江蘇一建已經完成了案涉工程部分樓棟的定位測量等施工內容；

三、2009年12月，經履行招投標程序，江蘇一建被昌隆公司確定為案涉住宅項目的中標人，并發出《中標通知書》，招標文件載明合同價款采用固定總價方式。

四、2009年12月8日，雙方簽署《備案合同》，約定由江蘇一建承包昌隆公司開發的某住宅工程，承包范圍為施工圖紙標識的全部土建、水暖、電氣、電梯、消防、通風等工程的施工安裝；合同價款為1.3億，合同價款采用固定總價方式確定。該協議于2009年12月30日在唐山市建設局備案；

五、2009年12月28日，雙方簽署《補充協議》，約定本工程執行河北省2008年定額及相關文件，建筑安裝工程費結算總造價降3%。材料由甲方認質認價。

六、2011年7月20日，承包方江蘇一建向昌隆公司及監理單位發出工程聯系單，請求確認因發包方昌隆公司原因導致窩工81天，應給予順延工期及合理補償。監理單位蓋章簽字確認情況屬實。

七、2011年11月30日，案涉工程全部竣工驗收合格。

八、2012年8月底，江蘇一建提報了完整的結算報告，昌隆公司已簽收。

九、雙方認可，除基坑支護工程外，昌隆公司已向江蘇一建支付工程款1.2億元；基坑支護工程款為70萬元，已經全部付清，系單獨合同，不計入已付款數額。

十、2013年10月9日，江蘇一建起訴，請求昌隆公司支付工程款4315萬及自竣工之日起的利息，賠償窩工停工損失375萬；

十一、一審期間，江蘇一建提交申請，請求對案涉工程造價進行審計。鑒于雙方對以哪份合同作為審計工程價款的依據存在重大分歧，一審法院委托鑒定機構按照雙方主張分別以兩份合同為依據進行審計。審計結果為：按照備案合同固定總價合同，鑒定工程總造價為1.1億元，按照補充協議可調價合同，鑒定工程總造價為1.5億；

【爭議焦點】

一、工程欠款數額及利息如何確定？

二、承包人的停工窩工損失如何處理？

【裁判結果】

最高人民法院判決，昌隆公司給付江蘇一建工程款1029萬，并自2012年1月30日計息。

【法官觀點】

一、關于案涉工程價款的結算依據。

（一）首先，雙方簽訂的兩份施工合同均無效，不能成為結算依據。

《備案合同》雖然經過招投標程序，并在建設主管部門備案，但在履行招投標程序前，一方面將基坑支護的分項工程委托江蘇一建施工，另一方面四方會審，且江蘇一建已經完成部分樓棟的定位測量等施工內容，一審法院認定存在未招先定等違反《招標投標法》禁止性規定的行為，《備案合同》無效，并無不當。

《補充協議》系未通過招投標程序簽訂，且對備案合同中約定的工程價款等實質性內容進行變更，一審法院認定其屬于另行訂立的與經過備案的合同實質性內容不一致的無效合同，并無不當。

就本案而言，雖經過招投標程序并備案的《備案合同》因違反法律行政法規的強制性規定而無效，并不能作為確定工程價款的依據，也并不存在比因規避招投標制度、違反備案中標合同實質性內容的《補充協議》具有優先適用的效力。

（二）其次，應當確定當事人真實合意并實際履行的合同。

案涉《備案合同》《補充協議》，從簽訂時間來看，二者相隔二十天；從約定施工范圍來看，實際施工的范圍與兩份合同并不一致；從約定結算價款來看，備案合同約定固定價款，補充協議約定執行河北省2008年定額及相關文件，并約定價格調整、工程材料由甲方認質認價；綜上分析，一審認為當事人對實際履行合同并無明確約定，亦無法判斷實際履行合同并無不當。

（三）最后，無法確定雙方當事人真實合意并實際履行的合同的，應當結合雙方當事人過錯、利益平衡、已完工程質量等因素，根據《合同法》第58條規定由各方當事人按過錯程度分擔因合同無效造成的損失。

一審法院認定本案中無法確定真實合意并實際履行的兩份合同的差價作為損失，基于昌隆公司作為依法組織進行招投標的發包方，江蘇一建作為對于招投標法律相關規定應當熟知的具有特級資質的專業施工單位，結合本案工程竣工驗收的事實，由昌隆公司和江蘇一建按6：4比例分擔損失，并無不當。

二、關于案涉工程價款利息應當從交付之日起計算。

案涉工程于2011年11月30日竣工驗收合格并交付使用，案涉兩份合同均被認定無效，一方面，合同約定的工程款給付時間無法參照合同約定適用，另一方面，發包人支付工程欠款利息性質為法定孳息，工程交付后，發包人已經實際控制，有條件進行占有使用收益，故從交付之日計息，符合當事人利益平衡。

【律師小結】

一、注意審查建設工程相關合同的效力問題。比如必須招標的范圍等，涉及效力認定。訴前應當對建設工程相關合同的效力主動審查，對合同有效和無效的法律后果進行分析，有利于制定正確有利的訴訟策略，列明合適的訴訟請求，對整個訴訟的進程和發展方向做到心中有數。

二、利益平衡是人民法院處理案件的重要考量因素。在無明確依據和參照適用依據的情況下，利益平衡則成為合理分配雙方利益的重要因素。如本案中窩工損失的計算，則是參照雙方前期窩工8天計算7萬元的事實，對承包人窩工81天的事實，酌情賠償70萬元。

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