望洲理財案中還有許多故事-最高檢64號指導案例剖析

最高人民檢察院發布在3月25日發布了第17批指導案例，其中望洲控股楊衛國等人非法吸收公眾存款案在列，這是近期對P2P刑事責任如何認定的重要事件，指導案例對此后的案件審判有指導意義。望洲控股幾位主要成員都被判處非法吸收公眾存款罪。除最高檢強調的指導意義外，本案還有其他值得業內關注的地方（內容來自判決書原文）

1.關于定罪問題，案件被告人、部分受害人在庭審中持不同意見，有意思的是，部分受害人主張幾位被告人無罪，部分被害人主張重罪！

部分被害人的訴訟代理人認為:1、望洲集團P2P業務中資金池、自融、期限拆分等問題，根據2016年4月《P2P網絡借貸風險專項整治工作實施方案》及2016年8月17日《網絡借貸信息中介機構業務活動管理暫行辦法》規定，屬行政整改內容，不是刑事犯罪。2、本案屬債權債務轉讓合同等糾紛 應通過仲裁或民事訴訟途徑解決，而不是刑事處罰。綜上，希望宣告四被告人無罪。

部分被害人的訴訟代理人認為:1、本案有非法占有故意，還構成集資詐騙罪。望洲集團虛假宣傳、虛構事實，在業務模式上存在資金池、承諾保本付息和代償等違法行為，違背P2P業務平臺的中介定位;且在主觀上明知經營收入不足以支付營運成本仍通過借新還舊方式吸收資 金，甚至有隱瞞資金用途及揮霍的行為，故主觀上具有非法占有的目的。2、業務員提成金額應列入追繳范圍。3、四被告人均不構成自首。4、審計報告對資金流向未能充分說明，對追贓效果有影響。

被告人楊衛國對起訴書指控的事實無異議，但對行為的法律性質有異議，認為系無罪。辯護人認為被告人楊衛國不構成犯罪:1、國家對P2P業務的規范是從2016年4月開始，望洲集團的資金池、自融等行為在2016年4月前，應允許先行先試或整改。根據2013年8月8日國務院辦公廳 (國辦發(2013)87號)《關于金融支持小微企業發展的實施意見》及2015年6月11日國務院(國發( 2015)32號)《國務院關于大力推進大眾創業萬眾創新若干政策措施的意見》規定，國家允許P2P行業 先試先行，至今正常運營的有幾千家也都沒有金融業務經營資格的許可牌照。且2015年7月18日中國人 民銀行等十部門發布《關于促進互聯網金融健康發展的指導意見》(以下簡稱《指導意見》)和2016 年4月12日國務院辦公廳(國辦發(2016)21號)《互聯網金融風險專項整治工作實施方案》(以下簡 稱《實施方案》)是國務院等部門對設立資金池等問題進行的整治和規范。2、無犯罪主觀故意。被告人楊衛國苦心經營，且在開辦望洲財富業務前，自有房地產等經營積累的資產，主觀上沒有非法吸 收公眾存款或變相吸收公眾存款的犯罪故意。3、本案屬民事調整范疇，不應刑事處罰。本案業務合 同中，望洲集團出借人與借款人均是平等的民事主體，屬于民間借貸，沒有違反刑事法律，應受民事法律調整。4、資金無法歸還的原因是楊衛國個人不可控的外力因素導致，實體投資尚未到回報期， 如整改，仍有可能正常有序經營。綜上，希望宣告被告人楊衛國無罪。

實務中很多P2P平臺，也會認為P2P行業曾經有過階段性的鼓勵政策，也曾經有過政府的一些規范性文件，其經營應當不屬于犯罪行為，當然，從未有說法認定“P2P即犯罪”，但是，金融創新必須遵守金融管理法律規定，不得觸犯刑法規定。本案最終的判決，并沒有采納辯護人及部分代理人關于被告人無罪的觀點。判處全部被告人犯非法吸收公眾存款罪。

部分被害人認為楊衛國等人無罪，有重要原因是非吸類案件一旦主要成員歸案，其現金流創造能力即消失，受害人往往損失會很大，部分受害人（平臺出借人）希望主要成員不要歸案，而可以在外繼續“擊鼓傳花、龐氏騙局”進而回流資金能夠先償還自己的資金。有些平臺的投資人甚至到了有要求相關辦案單位釋放平臺主要負責人的地步。

2、本案關于自首和報案的問題：本案中主犯楊衛國有自首情節，值得注意，案件由其他被告人曾到公安機關去報案，并在此后的刑事辯護中，希望以到公安機關報案來認定自首情節，在本案中，明確報案不能認定為自首！

判決書摘要：被告人楊衛國于2016年4月25日至新疆維吾爾族自治區烏魯木齊市高新 區主動投案。鑒于被告人楊衛國自動投案，如實供述主要犯罪事實，系自首，本院予以從輕處罰，辯護人該辯護意見本院予以采納。關于被告人劉蓓蕾、吳夢的辯護人提出構成自首的意見，經查，被告人劉蓓蕾、吳夢的報案行為不屬于自愿使自身處于公安機關控制下，不符合自動投案的條件，故不宜認定為自首。辯護人該辯護意見不成立，本院不予采納;但被告人劉蓓蕾、吳夢、張雯婷歸案后如實供述，可予以從輕處罰。

P2P業內，部分從業人員，在感到平臺危危可及時，既希望能夠形成自首的證據，又希望自己能夠僥幸“不被定罪”，有些人則選擇直接去公安機關去報自己所在平臺的案，如不能“僥幸逃脫”，還能認定個自首，事實上這樣的報案根本不符合《刑法》自首要件，從這個指導案例看，這樣的“招數”其實是不正確的。

最后附上最高人民檢察院就本案指導意義原文：

1.向不特定社會公眾吸收存款是商業銀行專屬金融業務，任何單位和個人未經批準不得實施。根據《中華人民共和國商業銀行法》第十一條規定，未經國務院銀行業監督管理機構批準，任何單位和個人不得從事吸收公眾存款等商業銀行業務，這是判斷吸收公眾存款行為合法與非法的基本法律依據。任何單位或個人，包括非銀行金融機構，未經國務院銀行業監督管理機構批準，面向社會吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款均屬非法。國務院《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》進一步明確規定，未經依法批準，非法吸收公眾存款、變相吸收公眾存款、以任何名義向社會不特定對象進行的非法集資都屬于非法金融活動，必須予以取締。為了解決傳統金融機構覆蓋不了、滿足不好的社會資金需求，緩解個體經營者、小微企業經營當中的小額資金困難，國務院金融監管機構于2016年發布了《網絡借貸信息中介機構業務活動管理暫行辦法》等“一個辦法、三個指引”，允許單位或個人在規定的借款余額范圍內通過網絡借貸信息中介機構進行小額借貸，并且對單一組織、單一個人在單一平臺、多個平臺的借款余額上限作了明確限定。檢察機關在辦案中要準確把握法律法規、金融管理規定確定的界限、標準和原則精神，準確區分融資借款活動的性質，對于違反規定達到追訴標準的，依法追究刑事責任。2.金融創新必須遵守金融管理法律規定，不得觸犯刑法規定。金融是現代經濟的核心和血脈，金融活動引發的風險具有較強的傳導性、擴張性、潛在性和不確定性。為了發揮金融服務經濟社會發展的作用，有效防控金融風險，國家制定了完善的法律法規，對商業銀行、保險、證券等金融業務進行嚴格的規制和監管。金融也需要發展和創新，但金融創新必須有效地防控可能產生的風險，必須遵守金融管理法律法規，尤其是依法須經許可才能從事的金融業務，不允許未經許可而以創新的名義擅自開展。檢察機關辦理涉金融案件，要深入分析、清楚認識各類新金融現象，準確把握金融的本質，透過復雜多樣的表現形式，準確區分是真的金融創新還是披著創新外衣的偽創新，是合法金融活動還是以金融創新為名實施金融違法犯罪活動，為防范化解金融風險提供及時、有力的司法保障。3.網絡借貸中介機構非法控制、支配資金，構成非法吸收公眾存款。網絡借貸信息中介機構依法只能從事信息中介業務，為借款人與出借人實現直接借貸提供信息搜集、信息公布、資信評估、信息交互、借貸撮合等服務。信息中介機構不得提供增信服務，不得直接或間接歸集資金，包括設立資金池控制、支配資金或者為自己控制的公司融資。網絡借貸信息中介機構利用互聯網發布信息歸集資金，不僅超出了信息中介業務范圍，同時也觸犯了刑法第一百七十六條的規定。檢察機關在辦案中要通過對網絡借貸平臺的股權結構、實際控制關系、資金來源、資金流向、中間環節和最終投向的分析，綜合全流程信息，分析判斷是規范的信息中介，還是假借信息中介名義從事信用中介活動，是否存在違法設立資金池、自融、變相自融等違法歸集、控制、支配、使用資金的行為，準確認定行為性質。