以增資轉股之名，行公司合并之實——有限責任公司合并交易重點關注事項

合并之前A公司及B公司性質可能存在多樣性（如存在外資股東、國資股東、集體企業性質的股東等）。因此，在實施合并交易前，應首先從交易架構層面予以全面考慮。如合并前A公司或B公司存在外資股東的，此時即需要確保合并后各個公司的經營范圍內不涉及外資限制或禁止類的業務，否則需先行將原外資股東剝離或將相關外資受限業務進行剝離后再行實施合并交易。如合并前A公司或B公司存在國資股東的，尤其B公司存在國資股東的，則需考慮國資股東在股權轉讓及增資環節進場交易的要求對于整體合并交易的影響，包括B公司層面股權轉讓以及A公司增資時的審計、評估及備案等，均需提前考慮。

該類交易中最核心的一個商業問題即A公司及B公司以何種估值參與合并交易。A公司及B公司估值的確定，直接關系到合并后，A公司原股東及B公司原股東在合并后A公司的股權占比，而合并后A公司的股比問題也直接關系到合并后A公司及B公司的公司治理結構安排及管控等運營管理問題以及實際控制人認定等后續對接資本市場的系列問題。

實踐中合并主體實施合并交易的估值可以參考合并前各合并主體的獨立估值，或者通過第三方評估機構進行評估確定合并交易的估值。此外，需特別注意的是，不管以何種估值作為實施合并交易的估值，B公司的股權作為擬作價出資的非貨幣財產，評估程序必不可少[2]，如后續各方有對接資本市場計劃的，建議聘請具有證券業務資格的評估機構進行評估。

此外，如此前投資人對于A公司或B公司估值較高，尤其涉及國資投資人股東的情形，在確定實施合并交易估值時還需要考慮國資投資人股東的內部過會問題。因此，在A公司及B公司確定以何種估值實施合并交易的過程中，需特別注意和股東的溝通，取得股東的理解及認可。

進一步，需要指出的是，如合并主體在合并交易實施之前的獨立估值較高，合并交易直接以該等獨立估值實施的，則將產生較大的稅務影響。就合并交易估值的稅務影響的展開可見本文第三部分。

該類合并交易中，在股權轉讓的環節，B公司原股東需根據其法律形式就其轉讓所持B公司股權的所得繳納企業所得稅或個人所得稅。因此，如合并前各個主體存在較高的估值，且直接按各自估值實施交易，可能導致B公司原股東在股權轉讓的環節產生較大的稅務成本。進一步，與之相對應的，在增資環節，如B公司原股東以較低估值向A公司認購增資的，則B公司的股東亦面臨稅基的損失。

根據《財政部、國家稅務總局關于非貨幣性資產投資企業所得稅政策問題的通知》（財稅〔2014〕116號）、《關于非貨幣性資產投資企業所得稅有關征管問題的公告》（2015年第33號）、《財政部、國家稅務總局關于個人非貨幣性資產投資有關個人所得稅政策的通知》（財稅〔2015〕41號）等有關非貨幣性資產出資作價交易的相關規定，以包括股權在內的非貨幣性資產對外投資確認的非貨幣性資產轉讓所得的個人所得稅或者企業所得稅，可在5年內分期繳納。進一步，如果合并交易滿足特定條件[3]，參與合并交易B公司的法人股東也可按《財政部、國家稅務總局關于企業重組業務企業所得稅處理若干問題的通知》（財稅〔2009〕59號）（下稱“59號文”）向主管稅務機關申請適用特殊性稅務處理，暫不確認收入及損失，同時以其原取得B公司股權的計稅基礎確定該B公司原法人股東取得A公司股權的計稅基礎，從而避免稅基損失。不過，考慮到59號文僅適用于企業所得稅的特殊性稅務處理，對于A公司及B公司的非法人股東，稅務的影響仍然較大。

基于此，考慮到該類合并交易中涉稅問題的復雜性，合并各方通常會基于專業稅務顧問的建議，在進行稅務測算及與稅務機關溝通的基礎上，采取折中估值以實施合并交易，并在合并交易實施過程中密切保持同各主管稅務機關的溝通。

在該等合并交易項下，如此前A公司和/或B公司已經多輪融資，且存在較多投資人股東的，如何協調A公司及B公司原投資人股東的特殊權利將系該類交易能否成功實施的重要考驗。

對于該等原投資人股東特殊權利的協調問題，筆者結合在此前交易中的處理經驗，認為可將原投資人股東權利進行分類，并分而處之：

• 普遍性權利：優先購買權、優先認購權、知情權等

針對該類股東普遍性的權利，建議可統一納入合并后A公司的股東協議及章程，對合并之后的股東一視同仁，均給予該等普遍適用的權利，而不再單獨給予原投資人股東特別安排，尤其涉及優先購買權及優先認購權方面的安排。

• 特殊性權利：反稀釋權、隨售權、回購權、優先清算權等

針對原投資人股東的諸如反稀釋權、隨售權、回購權及優先清算權等特殊性權利，建議采用由A公司及B公司各自原創始股東分別參照原投資協議向各自的原投資人股東承擔相應義務的方式進行。在此過程中，從公司角度，建議盡量不再約定合并后的A公司及B公司對原投資人股東再行額外承擔特別的義務。

該類合并交易中，對于A公司及B公司原創始團隊的競業限制義務，雙方的投資人股東通常都會要求平移至合并后A公司層面。不過，如合并前A公司及B公司創始團隊在合并后A公司的持股比例差別較大，則各創始團隊對于合并后A公司的實際控制力也將有所不同。此種情形下，各創始團隊對于各自競業限制義務的承擔程度，也會成為實踐中爭論的一個重要事項。

就員工激勵而言，如合并前A公司和/或B公司已設立員工激勵持股平臺，則該等員工激勵持股平臺作為合并后A公司的股東，可繼續作為員工激勵的持股平臺。不過，從后續對接資本市場的角度考慮，相應的員工激勵持股平臺的普通合伙人可能需要根據合并后A公司實際控制人認定， A公司上市后股票鎖定期等因素進行調整。

如合并前相關主體尚未設立員工激勵持股平臺的，則需要在合并交易文件中對合并后A公司層面的員工激勵安排予以明確，至少應確認諸如未來用于激勵的股權來源、股權激勵對象的確定方式、A公司及B公司原團隊的激勵比例及具體的激勵方式等原則性內容。

合并后公司治理結構的焦點將集中于合并后的A公司，在估值相近的合并主體之間的合并交易中，較容易形成股東會及董事會的均勢。該等均勢有利于各方達成合并交易并確保各方的權利得以保障。不過，如何保證合并后A公司在該等均勢下的順利運行以及在出現僵局的情形時，如何設置解決機制，則需要根據合并主體的具體情況，由業務、財務及法律協同確定。為此，各方可通過制定并實施系統性的公司治理及運營管理制度，對合并后的A公司及B公司的管理及運營權限進行細化，該等制度包括股東會及董事會議事規則、對外投資及對外擔保管理制度、證照及印章管理制度、業務管理制度、財務管理制度等。

如此前所述，該等合并交易在目前實操中，需按增資、轉讓分步實施。通常該類合并交易主要涉及如下交易文件：

• 合并交易框架協議；

• 增資協議；

• 股權轉讓協議；

• 合并后A公司股東協議；

• 合并后A公司章程；

• 合并后B公司章程。

更為復雜的交易，還可能涉及其他需額外簽署的文件。如在筆者承辦的半導體行業合并交易中，還涉及了實際控制人協議，以約定合并主體實際控制人之間的權利義務。

考慮到諸多交易文件的存在，實踐中需特別注意各份交易文件的協調。合并后，A公司層面將形成新的章程及股東協議。合并后，A公司及B公司各自原股東之間的權利義務將集中于A公司新的章程及股東協議中作出統一的安排；合并后B公司也將形成新的章程，合并后B公司的管控也將基于該等章程展開。

對于合并后的A公司及B公司的新章程取代各自原有章程，應無異議。不過，該等新的章程及股東協議，能否全面取代A公司及B公司此前簽署的投資交易文件（如投資協議、股東協議及其補充協議等），實踐中仍取決于創始股東同原投資人股東的談判結果。在原投資人股東對于此前投資交易文件項下的部分權益較為堅持的情形下，公司及原創始股東可考慮通過設定有效期限等變通方式適當保障原投資人的權益。

在交易步驟的具體實施階段，實踐中也會存在不同的操作方式。對于以較小估值實施的合并交易，因為涉及的資金量不大，在交易方資金充裕的情況下，交易方往往傾向于通過現金方式完成增資及股權轉讓。該等方式資金路徑、法律關系均較為明晰，在實踐中也無需同市場監督管理部門作額外的溝通及說明。不過，從稅務層面而言，以現金方式實施增資及轉股的，B公司原股東將無法適用上述非貨幣性資產出資的遞延納稅或特殊性稅務處理。

對于以較大估值實施的合并交易，因動用的資金較大、成本較高，交易方通常不會以現金方式實施增資及轉股，而直接以B公司的股權出資完成對A公司的增資，同時B公司原股東向A公司轉讓B公司的股權。不過，在B公司原股東向A公司轉讓B公司的股權過程中，建議交易各方提前與相關市場監督管理部門及稅務等政府部門溝通，確認股轉稅收申報及股轉登記等的實操規范及要求[4]。

此外，如B公司原股東涉及國資股東的，如何在交易環節銜接好國資股東轉讓B公司股權的進場交易要求也需要交易各方提前確認可行方案并同國資主管部門、產權交易所、稅務部門、市場監督管理部門保持持續溝通。

最后，在完成上述增資及轉股事項后，對于未來有對接資本市場需求的，建議聘請具有證券業務資格的會計師事務所就A公司增資事項及B公司股權轉讓事項出具專項驗資報告，確認B公司原股東以其對B公司的股權向A公司認購的出資已實繳到位。

以上是筆者基于此前承辦項目，就此類合并交易整理的重點關注事項，實踐中根據參與合并交易各主體的實際情況，也可能衍生出更多的需關注事項。如合并交易主體后續對接資本市場時間表較為明確的，需結合合并后A公司對接資本市場的進度，對于主營業務變更、實際控制人認定、非同一控制導致的IPO報告期變化等因素予以通盤考慮。

有限責任公司之間通過換股的方式完成合并，實際是發掘了有限責任公司股權的一種新的價值，即“交換價值”，是非常高效的交易方式，也非常有利于參與合并的企業之間快速形成優勢互補或規模效應。該等合并交易步驟中涉及的增資、轉股的交易步驟均是為了完成換股的同一個目的，實際應視為同一行為，在法律上已無障礙的情形下，非常希望可以盡快看到市場監督管理部門及稅務部門等主管機關可以有針對性地進一步出臺促進、便利有限公司股權交換價值實現的政策及措施，以便于進一步減少交易環節及交易成本，進一步繁榮社會主義市場經濟。