不良資產投資觀察 
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作者：熊鴿、安曉生
來源：不良資產投資觀察（ID：biyuefinance）
關于擔保保證的基本知識點
在擔保法中，典型的擔保分為物保、人保和金錢保。在借貸關系中，除了抵押外，保證人來進行人保，也是一種非常普遍的擔保方式。
保證是指保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為，保證是典型的約定擔保。實踐中的一些債權方通常會為了自己債權的安全性，而在一個債權上設立兩種以上的擔保方式來進行共同擔保。因此保證制度通常和抵押制度結合應用作為共同擔保的一種形式。
保證合同是有名、單務、無償、諾成、要式、從合同。根據保證責任的承擔方式可分為一般保證和連帶保證。一般保證是先由主債務人履行其債務，只有在對其財產強制執行而無效果時才由保證人承擔保證責任。在主合同糾紛未經審判或者仲裁，并就主債務人的財產依法強制執行無果前，保證人對債權人可拒絕承擔保證責任。一般保證是一種補充性的保證。連帶責任保證是在主債務人不履行債務時，債權人可以請求主債務人履行債務，也可以請求保證人在其保證范圍內承擔保證責任。
如保證人為兩人以上來進行共同保證，保證人之間也可約定內部責任。據此，在共同保證中，又可分為一般按份共同保證、一般連帶共同保證、連帶共同保證。
如上所述，在保證合同中，合同的雙方應為保證人和債權人，而不是保證人和債務人。債權人（債轉人）作為保證合同當事人的一方，不良資產債權買受人在挑選債權時應考慮保證的有效性，因此首先需注意的是保證合同中保證人對象的適格和簽訂方式，訂立方式的錯誤和不適格的保證人可能會因合同違反法律的效力性強制規定而導致保證合同的無效。
我國法律規定的保證擔保方式旨在保護債權人的利益,但之前的法律對承擔擔保責任的保證人的保護卻不充分。上文提到，保證合同是單務合同，保證人只負有義務而沒有權利，因此《民法典》這次加大了保證人的利益保護也是合情合理的，符合合同雙方利益之間的平衡原則。此次《民法典》主要通過保證期限，保證方式以及通知方式等方面對保證人的權利進行保護，這意味著出借人，要對自己的借貸風險承擔更大的責任，債轉方要對自己受讓的債權進行更嚴格的法律風控。
一、在保證期限上，《民法典》第六百九十二條規定債權人與保證人可以約定保證期間，但是約定的保證期間早于主債務履行期限或者與主債務履行期限同時屆滿的，視為沒有約定；沒有約定或者約定不明確的，保證期間為主債務履行期限屆滿之日起六個月。
其實，我們可以把保證期間理解為債權人找保證人行使權利的一種“障礙”，保證期間是一種不可變期間。保證期間同主債的訴訟時效一樣都是從主債權履行期間屆滿之日起開始起算。債權人要找保證人必須過“三關”。“第一關”即為保證期間，保證人應在主債履行期屆滿之日后的6個月之內的保證期間里去向保證人行使權利，對于一般保證來說，債權人應在保證期間內通過仲裁或者訴訟的方式（不可私立救濟）向債務人或者是債務人和保證人主張權利，當人民法院或仲裁機構對主債務的訴訟作出的判決或者裁決生效之日，才開始計算一般保證債務的訴訟時效。對于連帶保證來說，債權人需要在保證時效內單獨向保證人主張過權利（公立私立救濟都可），保證訴訟時效才會開始起算，否則，保證人同樣會免責。“第二關”為保證訴訟時效，保證的訴訟時效為可變期間，可中斷可延長。“第三關”則為主債的訴訟時效，債權人找保證人承擔責任還需在主債的訴訟時效之內，否則保證人同樣也會免責。法律法規之所以這樣規定，意在督促債權人及時行使權利，盡早結束權利義務關系的不確定狀態。
作為不良資產的債轉人應在主債務履行期限屆滿之日起六個月內向保證人主張權利，否則將因超過保證期間而失權，同時也應注意審核債權有沒有超過保證的訴訟時效和主債的訴訟時效。同時要注意一般情況下，保證的訴訟時效隨著主債的訴訟時效中止而中止，中斷而中斷。例外是在連帶保證中，保證的訴訟時效不會隨著主債的訴訟時效中斷而中斷。
二、在保證方式上，《民法典》第六百八十六條規定，保證的方式包括一般保證和連帶責任保證。當事人在保證合同中對保證方式沒有約定或者約定不明確的，按照一般保證承擔保證責任。
債權受讓方往后需注意合同中是否明確為連帶責任，否則一旦被法院認定是一般保證責任，則在效率上會大受影響，因為一般情況下一般保證需要對債務人進行訴訟、執行后仍無法得到清償的清下，方能要求保證人承擔保證責任，無疑會拖慢處置的進程。
三、在通知方式上，《民法典》第六百九十六條規定債權人轉讓全部或者部分債權，未通知保證人的，該轉讓對保證人不發生效力。保證人與債權人約定禁止債權轉讓，債權人未經保證人書面同意轉讓債權的，保證人對受讓人不再承擔保證責任。
債權受讓方應注意在保證合同中是否有禁止債權轉讓的條款，一旦設立了類似條款，則債權受讓人則無法再要求保證人承擔責任。另外一方面還需審核該債權轉讓通知保證人是否到位。那么如何判斷是否到位呢？
參照債轉對于債務人的通知方式，有效的合同協議、公告都是通知的方式之一。在具體裁判中，債權人在保證期間內以公告方式向保證人主張權利，應符合三個前提條件：
1、保證人下落不明；
2、公告的內容需有主張權利的意思表示；
3、公告的媒體應當是國家級或者保證人住所地省級有影響的媒體。
債權人不符合上述條件采取公告方式主張權利的，不產生主張權利的法律效果。
債轉受讓方在挑選優質的不良資產時，應對法律中一些傾向性較強的規定產生敏感性，并根據法律及時調整處置的手段，把握整體的風控。
“不良資產投資觀察”就《民典法》關于保證的內容采訪了小鷹科技首席法務汪律師，其表示：“在民商合一的我國，民法典一改以往的保證方式為當事人對保證方式沒有約定或者約定不明推定為一般保證，從減輕保證人的保證責任層面上具有一定合理性，尤其在金融借款糾紛中，以往那種無限擴大保證人的范圍、企業間互保等現象反而不利于企業經營發展，新的保證制度的變更對金融機構的風控平衡提出了新的要求。”
注：文章為作者獨立觀點，不代表資產界立場。
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