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作者：初明峰、劉磊、王瑞珂
來源：金融審判研究院（ID：jrspyjy）
裁判概述
借款人向債權人清償舊貸后，抵押人與債權人并未涂銷該舊貸所對應的抵押登記，若債權人在此后又向借款人出借新貸，而抵押人也同意以尚未涂銷的抵押登記所對應的抵押物繼續為新貸提供抵押擔保的，債權人與抵押人無需將原抵押登記涂銷后再辦理新的抵押登記，法院可直接認定債權人就該抵押物享有抵押權。
案情摘要
1. 2014年4月22日，抵押人張國光與債權人中信銀行簽訂《最高額抵押合同》，以其名下房產對華寧公司向中信銀行在2014年4月22日至2017年4月21日期間的借款本金3327.5萬元范圍內提供抵押擔保，雙方于當日辦理了抵押登記。
2. 華寧公司向中信銀行清償完畢上述借款后，張國光與中信銀行并未涂銷該借款所對應的抵押登記。
3. 此后的2015年4月28日，張國光又與中信銀行簽訂《最高額抵押合同》，約定以雙方在2014年4月22日《最高額抵押合同》項下抵押房產對華寧公司向中信銀行在2015年4月28日至2016年4月28日期間的借款本金3993萬元范圍內提供抵押擔保。
4. 2015年4月28日至2016年4月28日期間，中信銀行向華寧公司發放貸款8000萬元，但華寧公司在借款期限屆滿后未能按期清償，中信銀行訴至法院要求就上述抵押物實現抵押權。
5. 一審法院以中信銀行與張國光并未對2015年5月28日《最高額抵押合同》項下抵押財產辦理抵押登記為由，認定中信銀行不享有抵押權；二審法院改判中信銀行享有抵押權。
爭議焦點
張國光是否應對中信銀行主張的案涉債權承擔抵押擔保責任？
法院認為
按照法律規定和辦理抵押登記的一般操作流程，抵押人和抵押權人在就抵押財產再次訂立抵押擔保協議后，本應到登記機關先申請辦理涂銷原抵押權登記，然后再申請辦理新的抵押權登記，對抵押物新設立抵押權。
但根據張國光與中信銀行2015年5月28日簽訂的《最高額抵押合同》中有關抵押物的約定及其附件為2014年4月23日辦理的抵押房產他項權證的事實，可以認定，雙方當事人采取了變通的方式，于訂立新的最高額抵押合同之后，留用原先辦理的他項權利證書，并將該他項權利證書作為合同的附件繼續使用。該變通做法雖與常規做法有所不同，但并不違反《中華人民共和國物權法》第十四條之規定，同時在一定程度上也簡化了當事人先辦理涂銷登記然后又辦理設立登記之繁瑣的程序。
因此，根據案涉抵押人與抵押權人先后簽訂《最高額抵押合同》和履行合同及辦理抵押登記的情況，本案實際是當事人先辦理了抵押登記，然后又簽訂了新的抵押合同，且由于簽訂的是最高額抵押合同，故抵押權設立在先，所擔保債權發生在后，并不違反相關法律的禁止性規定。由此，作為抵押人的張國光應按照所簽《最高額抵押合同》的約定，以其各自所有的抵押房產，為華寧公司的案涉8000萬元債務承擔抵押擔保責任。
案例索引
相關法條
《民法典》
第二百一十四條【原《物權法》第十四條】 不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，依照法律規定應當登記的，自記載于不動產登記簿時發生效力。
《全國法院民商事審判工作會議紀要》
57. 【借新還舊的擔保物權】貸款到期后，借款人與貸款人訂立新的借款合同，將新貸用于歸還舊貸，舊貸因清償而消滅，為舊貸設立的擔保物權也隨之消滅。貸款人以舊貸上的擔保物權尚未進行涂銷登記為由，主張對新貸行使擔保物權的，人民法院不予支持，但當事人約定繼續為新貸提供擔保的除外。
《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民法典>有關擔保制度的解釋》
第十六條 主合同當事人協議以新貸償還舊貸，債權人請求舊貸的擔保人承擔擔保責任的，人民法院不予支持；債權人請求新貸的擔保人承擔擔保責任的，按照下列情形處理：
（一）新貸與舊貸的擔保人相同的，人民法院應予支持；
（二）新貸與舊貸的擔保人不同，或者舊貸無擔保新貸有擔保的，人民法院不予支持，但是債權人有證據證明新貸的擔保人提供擔保時對以新貸償還舊貸的事實知道或者應當知道的除外。
主合同當事人協議以新貸償還舊貸，舊貸的物的擔保人在登記尚未注銷的情形下同意繼續為新貸提供擔保，在訂立新的貸款合同前又以該擔保財產為其他債權人設立擔保物權，其他債權人主張其擔保物權順位優先于新貸債權人的，人民法院不予支持。
實務分析
借新還舊，是金融機構對存量貸款管理維護中經常使用的操作。實務操作中存在直接以“借新還舊”為借款用途的操作，也有借款人先借用臨時資金償還舊貸，舊貸貸款行再行提供同樣金額的貸款給借款人，由借款人償還臨時資金的情形，即“還舊借新”。這兩種操作從形式上和法律規定上都有嚴格的區分。但，最高院曾有的公開判例中，出于保護新貸（或稱后貸）新加入擔保人的角度出發，基于公平追求考量，有幾個“名為還舊借新，實為借新還舊”的判決認定。這種行為本質性質的穿透性認定，有效的維護了后貸新加入擔保人的用途知情權益，遏制了主債權債務人串通騙保的現象。
本文援引判例和上述分析是從反方向進行的思考和推理。本文援引判決雖然沒有直接認定相關后貸是否構成“實質意義上的借新還舊”，但其判決結論是建立在“實質上的借新還舊”的內心確信基礎上得出的。
基于九民紀要和民法典擔保解釋的規定，對于借新還舊中，舊貸抵押未涂銷、舊貸抵押人自愿為新貸繼續提供抵押擔保的，原抵押登記的效力繼續。之所以如此規定，是因為這有效的簡化了銀行借新還舊續貸操作難度且并不對其他債權人造成信賴利益上的不公平。本文援引的判決觀點僅供訴訟參考，實務操作中建議債權人嚴格按照現行民法典及民法典擔保解釋操作，避免因爭議觀點造成不必要的風險。
此外，筆者認為本案的裁判結果在兩個地方存有瑕疵：（1）在對新貸數額超過舊貸數額部分，不應當列入優先權擔保范圍；（2）本案抵押人舊貸中擔保的借款本金為3327.5萬元，在新貸中擔保的借款本金為3993萬元，而法院卻判抵押人對全部的8000萬元本金及相應其他費用承擔抵押擔保責任，顯失妥當。一孔之見。
注：文章為作者獨立觀點，不代表資產界立場。
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