元宇宙干貨（三）：NFT作品鑄前法律風險

數藏平臺在實際開展業務前，應當根據經營內容，分別取得《網絡出版服務許可證》《信息網絡傳播視聽節目許可證》《廣播電視節目制作經營許可證》《網絡文化經營許可證》、ICP許可證、EDI許可證等資質，辦理區塊鏈信息服務、藝術品經營等備案手續。【具體分析可見金誠同達研究院元宇宙研究中心系列文章——元宇宙干貨（一）：數字藏品平臺的經營許可與備案】

此處需要重點強調外資準入方面的限制。根據《外商投資電信企業管理規定》，外商投資企業取得ICP許可證，經營增值電信業務，外資比例最終應限制在50%以下，且應當具有經營增值電信業務的良好業績和運營經驗。

而根據《網絡出版服務管理規定》，外資企業不得從事網絡出版服務，亦無法取得《網絡出版服務許可證》。網絡出版服務單位與境內外資企業或境外組織及個人進行網絡出版服務業務的項目合作，應事前報國家新聞出版廣電總局審批。

根據該規定，網絡出版物是指通過信息網絡向公眾提供的，具有編輯、制作、加工等出版特征的數字化作品。據此，面向公眾提供數字化作品的行為方為出版，而NFT鑄造平臺如果僅承載鑄造功能，將鑄造后的NFT向銷售、展示平臺進行提供，不承載向公眾進行展示的功能，不屬于通過信息網絡向公眾提供網絡出版物的行為，無需取得《網絡出版服務許可證》，外資亦可開展此類業務。

與之相對應的是，具有數字藏品銷售、展示功能的平臺則不得有外資進入。展銷平臺與鑄造平臺合作時，其合作的內容的主要內容是鑄造平臺將鑄造的數字藏品提供給展銷平臺，相當于鑄造平臺為展銷平臺提供網絡出版物，應當落入“網絡出版服務業務項目合作”的范疇。因此，展銷平臺應履行事先報批義務，否則存在違法經營方面的風險。

知識產權問題是NFT行業需要關注的重點問題。以區塊鏈技術為依托，NFT的功能之一就是幫助作者進行版權確權，如果自身的版權審查和授權存在瑕疵，就顯得有些尷尬了。

首先，以著作權為例，著作權人對數字藏品的版權許可范圍，通過鑄造的方式記錄在數字合約中，但需要注意的是，數字合約記錄的是版權人對購買人的授權范圍，不等于版權人對平臺進行了授權，因此，平臺在對實物藏品進行鑄造前，應取得版權人的相關授權，明確許可范圍，以免在后續鑄造、提供、展示、宣傳或銷售環節，存在侵權風險。

其次，平臺方能否援引避風港規則，主張對鑄造盜版作品不承擔連帶責任，不能一概而論，主要看平臺方在數字藏品鑄造、展銷過程中所起到的作用，以及其對作品是否侵犯版權進行審查的難度。如果平臺的鑄造功能面向公眾普遍開放，用于方便公眾快速確權，則由于此類平臺存在版權審查的難度，較有可能被認定為網絡服務提供者，適用避風港規則。

但對于經營數字藏品的平臺，尤其是采取類似于拍賣的方式，每隔一段時間才發售少量數字藏品的平臺而言，其顯然具備版權審查能力，在鑄造前應對版權盡更高的審查義務，難以適用避風港規則。

例如，今年1月，昆汀·塔倫蒂諾將電影《低俗小說》的衍生NFT以110萬美元的價格售出，引發電影公司與導演之間的版權糾紛大戰。在對電影作品這類版權問題復雜的作品進行鑄造前，平臺應當審慎做好版權審查和授權工作，以免承擔巨額損失。

此外，與知識產權類似，NFT作品中可能包含自然人的姓名、肖像、隱私等人格權益，甚至一些姓名、肖像在其他國家或地區已經申請注冊為商標。平臺在對此類作品進行鑄造前，也應當通過用戶協議等方式，取得權利人的相關同意或免責。對作者而言，委托鑄造的作品中如包含他人人格權益，應取得相應授權。

三、文物藏品的所有權

與其他近現代藝術品不同，文物藏品因超過了著作權的保護期限，鑄造前通常不存在知識產權方面的法律風險，但在所有權方面，實物藏家將藏品委托平臺鑄造，屬于物權行為中的收益行為，應當注意因物權瑕疵引發的法律風險。

文物藏品通常表現為字畫、瓷器等，從法律屬性上看屬于動產，以占有為其所有權外觀。因此，除非明知委托鑄造的文物藏品侵犯他人所有權，否則鑄造平臺一般對藏品所有權人不會承擔侵權責任。此外，平臺還可以通過要求實物藏品提供人簽署承諾書等方式，對動產所有權瑕疵的風險進行合理規避。

對民間藏品的提供者而言，首先需要關注藏品的取得方式。根據《文物保護法》第50條規定，文物收藏單位以外的公民、法人和其他組織，可以繼承、接受贈與、從文物商店購買、從文物拍賣企業購買、交換或者轉讓合法所有的文物等方式，收藏、流通民間收藏文物。

對以繼承方式取得的民間文物而言，如繼承財產經過分割，已確定屬于藏品提供人個人所有的財產，則個人可依法取得因藏品而產生的收益。如果繼承財產未經分割，或者基于歷史原因，藏品一直由藏家保管，則應在財產分割完成后，或者取得其他繼承人授權后，對實物藏品進行鑄造，否則可能面臨民事糾紛。

對以交換、轉讓方式合法取得的文物，提供者需要明確取得文物的主體，并盡量留存交易憑證，以免引發其他法律風險。

例如，筆者處理的一起數字藏品鑄造咨詢案件中，委托人是一家書店的老板，該書店是通過以物抵債的方式從原經營者手中受讓的。受讓書店后，委托人發現書店庫房中存放有古代木雕和其他收藏品，該藏品還進行過公開展覽，具有歷史價值和一定的知名度。其后，有平臺主動邀請其提供木雕進行鑄造。

據了解，收藏品是原書店老板購買并存放在書店的。由于歷史賬目管理混亂，已無法分清收藏品是用個人資金還是書店資金購買的，而原老板此時已經去世。

對委托人而言，如果收藏品屬于書店財產，則以個人名義委托鑄造可能構成對書店財產的侵占。如果收藏品屬于原書店老板，則委托人尚未取得藏品的所有權，可能面臨繼承人的維權措施，而此時委托鑄造，也無異于宣告藏品在其手中。

此外，現實中，可能存在藏品的所有人因種種原因不宜拋頭露面，委托他人“代持”藏品進行鑄造的情形。對代持人而言，此種情形雖無所有權方面的糾紛風險，但由于數字藏品銷售后，取得的收益會先進入代持人的賬戶，再轉入實際委托人的賬戶，如果實物藏品的來源不合法，則代持人可能涉嫌洗錢行為。

四、實物藏品的真偽

雖然該條款的存在為文物、藝術品拍賣行業中的眾多灰色地帶提供了溫床，但并不意味著在任何情況下，銷售仿冒作品、簽名或真假難辨的文物都無需承擔法律責任。

在數字藏品銷售環節，展銷平臺通常會對數字藏品的來源、作者、創作時間、藝術價值進行介紹。從一般消費者的注意力出發，如果此類介紹足以使消費者確認數字藏品所對應的實物的真實性，則平臺和實物藏品的提供者都有可能因為贗品而承擔欺詐的責任，情節嚴重的甚至存在涉嫌詐騙罪等刑事風險。

由于網絡競買數字藏品通常不屬于拍賣行為，因此，即便事先聲明不能保證實物真偽或品質，仍不足以直接豁免瑕疵擔保責任，還需結合宣傳的實際內容和一般消費者的注意力，綜合判斷平臺和實物提供者是否承擔法律責任。

從合規管理、轉嫁風險的角度來看，平臺有動力將文物、藝術品的真實性保證義務向上游轉嫁。尤其是隨著行業的逐漸發展，專門從事文物、藝術品NFT的展銷平臺將傾向于在鑄前和實物提供者的簽約環節中，通過簽署承諾書等方式，要求實物提供者對實物藏品的真實性負責。

對于文物、藝術品實物藏家，尤其是民間藏寶人而言，在委托或接收鑄造平臺的邀請對藏品進行鑄造前，應對其真實性進行必要的鑒定，切忌在造富神話的洗腦下，將“傳家之寶”們輕率上鏈。