新規嚴控？莫慌！“同業競爭”盡調有方，化解有法

同業競爭是指上市公司的股東（包括絕對控股股東和相對控股股東）所從事的業務同該上市公司業務構成或可能構成直接或間接的競爭關系。以上情形可能導致公司的經營混亂或者被利用進行利己安排，該種行為不僅削弱目標公司的市場競爭力還會不正當減損公司的利益。

在《中華人民共和國公司法》中，針對同業競爭的規定主要體現在第148條：“董事、高級管理人員不得未經股東會或者股東大會同意，利用職務便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業機會，自營或者為他人經營與所任職公司同類的業務。董事、高級管理人員違反前款規定所得的收入應當歸公司所有。”

根據《再融資審核非財務知識問答》中有關競爭方及同業的認定，以及其他相關法律法規確認同業競爭盡調的對象。

1. “競爭方”的認定

1)  控股股東和實際控制人及其控制的企業；

2)  控股股東和實際控制人（如為自然人）的直系親屬（包括配偶、父母、子女）及其控制的企業；

3)  控股股東、實際控制人的其他近親屬及其控制的企業，但申請人能夠充分證明與前述相關企業在歷史沿革、資產、人員、業務、技術、財務等方面完全獨立且報告期內無交易或資金往來，銷售渠道、主要客戶及供應商相對獨立的除外；

4)  控股股東、實際控制人的其他親屬及其控制的企業一般不認定為競爭方，但對于可能存在利用親屬關系，或通過解除婚姻關系規避競爭方認定的，以及在資產、人員、業務、技術、財務等方面具有較強關聯，且報告期內有較多交易或資金往來，或者銷售渠道、主要客戶及供應商有較多重疊的，應嚴格審核。

2. 同業認定

競爭方所從事業務與上市公司業務具有同類性、可替代性和競爭性。

綜上，同業競爭盡調的對象主要包括目標公司的實際控制人；控股股東；持股5%以上的自然人、法人；達到或者超過一個上市公司已發行股份的20%但未超過30%的投資者及其一致行動人（針對上市公司）；董監高及關系密切的家庭成員及其控制的其他企業等。（更為詳細的盡調對象，詳見后附表格）

首發業務：《首發業務若干問題解答（2020修訂）》

問：發行上市監管對同業競爭行為作出了限制性規定，發行人及中介機構在核查判斷同業競爭事項時，應當主要關注哪些方面？

答：

1)  核查范圍。中介機構應當針對發行人控股股東(或實際控制人)及其近親屬全資或控股的企業進行核查。

2)  判斷原則。應按照實質重于形式的原則，結合相關企業歷史沿革、資產、人員、主營業務等方面與發行人的關系，以及業務是否有替代性、競爭性、是否有利益沖突、是否在同一市場范圍內銷售等，論證是否與發行人構成競爭；不能簡單以產品銷售地域不同、產品的檔次不同等認定不構成同業競爭。

對于控股股東、實際控制人控制的與發行人從事相同或相似業務的公司，發行人還應當結合目前自身業務和關聯方業務的經營情況、未來發展戰略等，在招股說明書中披露未來對于相關資產、業務的安排，以及避免上市后出現同業競爭的措施。

3)  親屬控制的企業應如何核查認定。如果發行人控股股東或實際控制人是自然人，其夫妻雙方直系親屬（包括配偶、父母、子女）控制的企業與發行人存在競爭關系的，應認定為構成同業競爭。

再融資業務：《再融資業務若干問題解答（2020修訂）》

問1：關于同業競爭，發行人和中介機構應當從哪些方面進行信息披露或核查？

答：

1) 關于同業競爭的核查

√  核查發行人與控股股東、實際控制人及其控制的企業是否存在同業競爭；

√  已存在的同業競爭是否已制定解決方案并明確未來整合時間安排；

√  已做出的關于避免或解決同業競爭承諾的履行情況及是否存在違反承諾的情形，是否損害上市公司利益，并發表核查意見。

√  募投項目實施后是否新增同業競爭。

2) 關于同業競爭的信息披露要求

發行人應當在募集說明書中披露下列事項：

√  發行人是否存在與控股股東、實際控制人及其控制的企業從事相同、相似業務的情況。對存在相同、相似業務的，發行人應當對是否存在同業競爭做出合理解釋。

√  對于已存在或可能存在的同業競爭，發行人應當披露解決同業競爭的具體措施。

√  發行人應當披露獨立董事對發行人是否存在同業競爭和避免同業競爭措施的有效性所發表的意見。

問2：發行人及其控股股東或實際控制人曾出具公開承諾的，申請再融資時有哪些注意事項？中介機構核查應當注意哪些方面？

答：

針對發行人及其控股股東或實際控制人作出的公開承諾（包括但不限于解決同業競爭、資產注入、股權激勵、解決產權瑕疵、持股意向等各項承諾事項），發行人和中介機構在進行信息披露和核查時應當注意下列事項：

（1）承諾內容是否符合《上市公司監管指引第4號——上市公司實際控制人、股東、關聯方、收購人以及上市公司承諾及履行》（證監會公告〔2013〕55號，以下簡稱4號指引）的要求。承諾事項必須有明確的履約時限，不得使用“盡快”“時機成熟時”等模糊性詞語，承諾履行涉及行業政策限制的，應當在政策允許的基礎上明確履約時限。發行人應對承諾事項的具體內容、履約方式及時間、履約能力分析、履約風險及對策、不能履約時的制約措施等方面進行充分的信息披露。承諾相關方在作出承諾前應分析論證承諾事項的可實現性并公開披露相關內容，不得承諾根據當時情況判斷明顯不可能實現的事項。

（2）如存在承諾內容不符合4號指引的情形，承諾相關方應當進行規范，中介機構應當對規范后的承諾內容是否符合4號指引的規定發表意見。

（3）承諾相關方是否存在超期未履行承諾或違反承諾的情形。如承諾確已無法履行或者履行承諾將不利于維護上市公司利益的，承諾相關方應充分披露原因，并將變更承諾或豁免履行承諾事項提交股東大會審議，承諾相關方及關聯方應當回避表決。獨立董事、監事會應當就承諾相關方提出的變更方案是否合法合規、是否有利于保護上市公司或投資者的利益發表意見。變更方案未經股東大會審議通過且承諾到期的，視同超期未履行承諾。

（4）該事項是否導致上市公司的權益被控股股東或實際控制人嚴重損害，或嚴重損害投資者合法權益。

對目標公司已有的或明顯潛在同業競爭情況，常見的解決同業競爭的方式有整合、剝離、承諾、劃分、注銷五種，以下結合案例進行解析：

案例一【關鍵詞: 整合、變更控制權】

2014年7月經證監會核準，國泰君安受讓上海國際集團有限公司所持有的上海證券51%股權，上海證券成為國泰君安的控股子公司。根據批復要求，國泰君安需自控股上海證券之日起5年內解決與上海證券及其子公司海際證券的同業競爭問題。

2016年3月經中國證監會核準，國泰君安通過上海聯合產權交易所公開掛牌轉讓了海際證券66.67%股權，解決了與海際證券的同業競爭問題。

2019年7月國泰君安披露《關于籌劃解決與上海證券同業競爭問題有關事項的公告》，擬通過上海證券實施增資擴股，由百聯集團等投資者認繳新增資本的出資，增資完成后，百聯集團將成為上海證券的控股股東，以解決同業競爭問題。2021年2月9日，公司披露《關于解決與上海證券同業競爭問題有關事項完成的公告》，公告顯示上海證券已根據中國證監會批復要求及有關國資管理規定完成了驗資、國有產權變更登記、新增注冊資本的工商變更登記等必要手續，并領取了新的工商營業執照。國泰君安持有上海證券的股權比例變更為24.99%，上海證券不再為其控股子公司，同業競爭問題已解決。

小 結：

案例二【關鍵詞: 重組、剝離】

金隅集團隸屬于北京市國資委，由北京市建材工業局發展而來，主要業務包括水泥及預拌混凝土、新型建材制造及商貿物流等。冀東集團前身為河北省冀東水泥集團有限責任公司，冀東水泥是其旗下上市公司，主要業務為生產和銷售水泥熟料、各類硅酸鹽水泥和水泥相關的建材產品。

2016年4月，金隅集團與河北省唐山市國資委、冀東集團簽署重組框架協議，正式與冀東集團進行戰略重組。雙方股權重組于當年10月實施完畢，金隅集團成為冀東發展集團的控股股東，并擁有其55%的股權，由此成為冀東水泥的間接控股股東。

然而，因金隅集團與冀東集團曾都以水泥為主打業務，重組后不可避免地出現了同業競爭問題。2021年1月6日，金隅集團發布公告稱將全部剝離水泥業務，擬將水泥等業務相關資產通過增資合資公司及現金出售兩種方式注入冀東集團旗下唐山冀東水泥股份有限公司（簡稱“冀東水泥”）。同時，金隅集團以所持有的贊皇金隅水泥有限公司等7家公司的股權出資，冀東水泥以所持有的臨澧冀東水泥有限公司等5家公司的股權及24.82億元現金出資，雙方共同向合資公司——金隅冀東水泥（唐山）有限責任公司增資。

小 結：

2020年3月12日，浙江錦盛新材料股份有限公司（首發）獲通過，發審委會議就發行人報告期內與實際控制人的關聯企業存在交易提出詢問。

招股書中關于“同業競爭”的說明：公司與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業不存在同業競爭；為避免未來可能的同業競爭，公司控股股東、實際控制人阮榮濤、高麗君夫婦均已向公司出具了《關于不從事同業競爭的承諾函》。根據公司現有的技術水平、生產管理能力及采購、銷售體系，公司有能力獨立實施本次募集資金投資項目，并保障項目投產后的有效運營和實現經濟效益。本次募集資金投資項目實施后，不會使公司與關聯方產生同業競爭，也不會對公司的獨立性產生不利影響。

小 結：

東軟慧聚通過劃分業務專屬行業解釋不存在同業競爭。披露信息：

（1）公司與控股股東及其控制的其他企業之間同業競爭情況

公司與遼寧東創的控股股東東軟集團下轄的ERP事業部的部分業務重合，都有ERP實施與運維服務業務，該部分業務存在潛在同業競爭關系。為解決此潛在競爭業務，也為規范集團內部經營范圍，2009年東軟集團對公司和集團轄下的“ERP事業部”（現已并入并成為“解決方案事業部”的部分業務內容）的目標市場進行了明確的劃分，設定了各自業務的專屬行業，其中：“ERP事業部”負責石油、地鐵、柴油機、重工、鋼鐵、家電等行業，北京東軟慧聚信息技術有限公司負責煙草行業（包括工業、商業、物資及煙機設備配套企業）、電力行業（包括電網、發電企業）及“ERP事業部”未涉及的其他行業。

為徹底解決上述潛在的同業競爭問題，東軟集團承諾在公司掛牌后把該部分存在潛在同業競爭的業務進行分拆、分批轉讓至公司，以徹底解決潛在的同業競爭問題。暫緩轉讓的主要原因為該部分業務存在一些優質客戶，如何將這些資源順利延續到公司，需要一定的時間以及較大的資金投入。因此，需等公司掛牌后進行融資以收購該部分業務。

小 結：

凱撒旅游2015年重大資產重組中，海航集團及海航旅游做出有關解決同業競爭承諾，2019年11月上市公司披露《關于股東完成解決同業競爭承諾的公告》，公告披露，海航集團已通過部分托管、部分注銷的方式解決同業競爭問題，其中由于大新華國際會議展覽有限公司及其分公司共8家擬注銷主體，相關流程較為復雜，注銷所需時間較長，上市公司分別于2017年11月9日及2018年11月9日通過2017年第五次臨時股東大會、2018年第七次臨時股東大會決議審議通過，延長了履行該項同業競爭解決的期限，2019年11月12日，大新華國際會議展覽有限公司已收悉北京市朝陽區市場監督管理局下發《注銷核準通知書》，該企業已完成注銷程序，故此針對大新華會展解決同業競爭的承諾已履行完畢。

小 結：