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作者：楊紅偉 北京格韜律師事務所執行主任
來源：北京格韜律師事務所
私募基金業務外包服務與綜合托管業務解析（修訂版）
一、源起與背景
《中華人民共和國證券投資基金法》（下稱：“《基金法》”）第一百零二條規定：“基金管理人可以委托基金服務機構代為辦理基金的份額登記、核算、估值、投資顧問等事項，基金托管人可以委托基金服務機構代為辦理基金的核算、估值、復核等事項，但基金管理人、基金托管人依法應當承擔的責任不因委托而免除。”
為鼓勵支持基金管理人專注核心投研業務能力，提高核心競爭力，特色化、差異化發展，降低運營成本，促進基金管理人業務外包服務規范開展，中國證券投資基金業協會（下稱：“協會”）制定了《基金業務外包服務指引》（以下簡稱《指引》），于2015年2月1日正式實施。
二、私募基金外包服務的內涵與外延
（一）內涵
依據《基金業務外包服務指引（試行）》（下稱“《外包指引》”）第二條規定是指為基金管理人提供銷售、銷售支付、份額登記、估值核算、信息技術系統等業務的服務。
（二）外延
基金銷售業務：依據《〈基金業務外包服務指引（試行）〉相關問題解答（一）》（下稱：《外包指引解答一》）是指宣傳推介基金，發售基金份額（權益），辦理基金份額（權益）認/申購（認繳）、分紅、贖回（退出）等活動。
基金銷售支付業務：依據《外包指引解答一》是指為基金銷售機構提供支付結算服務的機構，包括符合《證券投資基金銷售管理辦法》規定的商業銀行和支付機構。
份額登記業務：依據《外包指引解答一》是指從事基金份額登記過戶、存管、結算等活動，其基本職責包括：建立并管理投資人的基金賬戶、負責基金份額的登記及資金結算、建立并保管基金份額持有人名冊、基金認（申）購及贖回等交易確認、代理發放紅利以及法律法規或外包協議規定的其他職責。
估值核算業務：依據《外包指引解答一》是指從事基金估值、會計核算及相關信息披露等活動，其基本職責包括：開展基金會計核算、估值、報表編制、信息披露，相關數據報送與報告，相關業務資料的保存管理，配合會計師事務所審計以及法律法規或外包協議規定的其他職責。
信息技術系統服務：依據《外包指引解答一》是指為基金管理人、基金托管人和其他基金業務外包服務機構提供基金業務核心應用系統、信息系統運營維護、信息系統安全保障和第三方電子商務平臺等服務。
投資顧問服務：依據《基金法》第九十七條、第一百零一條、《證券投資顧問業務暫行辦法》、《證券、期貨投資咨詢管理暫行辦法》是指為基金管理人提供證券、證券相關產品、期貨投資咨詢服務。
評價服務：依據《基金法》第九十七條、一百零六條，是指為基金管理人提供基金風險、基金收益、基金風格、基金成本、基金業績來源、基金管理人的投資能力、內部控制評價報告等評價服務。
其他外包服務：依據《外包指引解答一》是指為基金管理人提供風險管理、銷售后臺系統、投資交易系統等服務，但應在滿足《基金業務外包服務指引（試行）》（以下簡稱《指引》）的相關要求前提下。
三、私募基金外包服務機構的入會原則
1、《基金法》第一百零八條第二款規定：“基金管理人、基金托管人應當加入基金行業協會，基金服務機構可以加入基金行業協會。”
2、2015年2月9日，《外包指引解答一》第二條這樣表述：“為私募基金管理人提供銷售、銷售支付、份額登記、估值核算、信息技術系統等業務的所有問答1中涉及的基金業務外包服務機構應到基金業協會辦理備案。”
3、2015年4月24日，基金業協會公示首批私募基金外包服務機構在其官方網站這樣說明：“需要說明的是，基金業協會對私募基金外包業務備案是“好人舉手”，不是行政審批，外包服務機構可自愿到協會備案系統填報相關資料，對于各項材料齊備的，協會準予備案。下一步，協會將通過信息披露的方式，公示私募產品外包服務信息。此項工作是協會日常性自律服務工作，新的外包服務機構完成備案程序后將陸續公示。”
結論：基金服務服務機構在入會原則上有別于基金管理人和基金托管人的強制入會原則，采自愿入會原則，也可以通俗地稱為“好人舉手”的原則，這包含二個層面的意思：一是基金外包服務外部服務機構是否入會由其自愿選擇，二是一旦自愿入會，就是該服務機構的一種自律承諾，應當接受協會的自律監管，接受向社會公示的義務。因此，協會《外包指引解答一》第二條的表述錯誤。
四、私募基金綜合托管業務資格
1、合法性存疑的行政許可
證監會2016年6月《機構監管情況通報：機構部督促部分證券公司規范開展私募基金綜合服務》：“大部分證券公司能夠圍繞證券經紀業務延伸提供產品備案、交易系統、估值核算等服務。但也有一些證券公司簡單認為，現有安排下投保基金公司對其服務方案出具評估意見，就是授予其包括基金托管在內的各類業務資格，因此在未經我會許可取得基金托管資格的情況下，對外宣稱擔任私募基金托管人，收取托管費用，與《證券投資基金法》關于基金托管人的規定存在沖突。個別公司甚至為私募期貨投資基金、私募藝術品投資基金等提供所謂“托管”服務，嚴重偏離了證券公司圍繞證券經紀業務延伸開展證券業務相關服務的初衷。”這段話表明：
（1）私募基金綜合托管業務是證券經紀業務的延伸；
（2）私募基金綜合托管業務指提供私募基金產品備案、交易系統、估值核算等服務；
（3）私募基金綜合托管業務不同于私募基金托管（一個是證券經紀業務的延伸，與私募基金外包服務實際工作內容具有重疊性，一個是《證券投資基金法》規定的具有法定監管職責的私募基金活動參與主體，切勿將私募基金綜合托管業務資格混同于私募基金托管資格）。
既然證監會將私募基金綜合托管綜合業務解釋為證券經紀業務的延伸，那么依據《中華人民共和國證券法》第一百二十五條規定，私募基金綜合托管業務應當屬于行政許可。
可問題是：
（1）中國證券監督管理委員會，證券經紀業務與私募基金綜合托管業務（私募基金服務業務）存在著明顯的區別，將私募基金服務業務解釋為證券經紀業務明顯失當，存在隨意擴張行政權力之嫌，有違依法行政原則；
（2）《中華人民共和國證券投資基金法》是規范基金相事項及基金服務業務的專門法律，并沒有對私募基金服務業務規定行政許可；
（3）依據《中華人民共和國行政許可法》的規定，國務院部委無上位法依據，無權設定行政許可。
2、行政委托
根據【2014】1172號證監會證券基金機構部部函《關于做好私募證券投資基金綜合托管業務資格及客戶資金支付消費服務監管工作的函》，證監會以行政委托方式將私募基金綜合托管業務資格的行政許可審批事項委托給中國證券投資者保護基金有限責任公司行使。2014年9月9日，中國證券投資者保護基金有限責任公司向各證券公司發出證保發【2014】95號文件，明確由其行使私募基金綜合托管行政許可的受理、評估、核準。核準后出具證保函〔201X〕XX 號中國證券投資者保護基金公司《關于XX證券股份有限公司開展私募基金綜合托管業務的無異議函》。
五、私募基金托管人委托外包
1、基金托管人的法定職責
依據《基金法》第三十六條規定，基金托管人的法定職責包括：（一）安全保管基金財產；（二）按照規定開設基金財產的資金賬戶和證券賬戶；（三）對所托管的不同基金財產分別設置賬戶，確保基金財產的完整與獨立；（四）保存基金托管業務活動的記錄、賬冊、報表和其他相關資料；（五）按照基金合同的約定，根據基金管理人的投資指令，及時辦理清算、交割事宜；（六）辦理與基金托管業務活動有關的信息披露事項；（七）對基金財務會計報告、中期和年度基金報告出具意見；（八）復核、審查基金管理人計算的基金資產凈值和基金份額申購、贖回價格；（九）按照規定召集基金份額持有人大會；（十）按照規定監督基金管理人的投資運作；（十一）國務院證券監督管理機構規定的其他職責。
私募基金托管人義務為：上述法定職責（法定職責不可棄)+基金合同約定義務。上述法定義務中（六）的規定具有一定模糊性，需要在基金合同中予以厘清，包括信息披露的范圍、對象、方式。（九）（十）規定具有一定模糊性，需要要基金合同中約定具有可操作性內容，特別是“投資運作”中所指“運作”。按照實際商業慣例，運作對于證券投資基金而言，指投資是否符合合同約定的投資對象、種類、幅度等。對于股權投資基金，只要按照基金合同約定的金額、對象、時間完成投資即視為完成投資運作義務，托管人并不具有監督被投資企業具體資金運用及運營狀況的義務。
2、基金托管人委托外包
《基金法》第一百零一條規定：“基金管理人可以委托基金服務機構代為辦理基金的份額登記、核算、估值、投資顧問等事項，基金托管人可以委托基金服務機構代為辦理基金的核算、估值、復核等事項，但基金管理人、基金托管人依法應當承擔的責任不因委托而免除”。此處，基金托管人的外包業務中的“核算、估值、復核等事項”是指《基金法》第三十六條規定的其法定職責中的事項。
六、私募基金托管業務與私募基金外包服務間的關系
1、基金管理人與基金托管人簽訂了單純的《基金托管協議》；
2、基金管理人與基金托管人簽訂的《基金托管協議》包含了為基金管理人提供外部服務的內容。凡《基金托管協議》中超出基金托管人法定職責而由基金托管人為基金管理人提供的服務，均屬于基金服務外包業務，該基金外包服務應當重新簽訂另外一份合同。
3、基金管理人與基金托管人簽訂了《基金托管協議》，也簽訂了關于基金服務外包的協議。需要注意的是，基金服務外包協議如本文【行政服務】部分所述，也應當依法依規進行業務隔離，以防范利益沖突與利益輸送。
七、《私募基金登記法律意見書》中外包服務的確定及論證
1、基金外包服務的確定
凡超出基金托管人法定職責的，由基金托管人或第三方向基金管理人提供的與基金運營相關的服務，均屬于基金外包服務，應當在《私募基金登記法律意見書》中如實說明。
2、 《私募基金登記法律意見書》中外包服務的論證
我們建議，基金管理人一般情況下，應當選擇在協會備案的基金外包服務機構。根據協會的反饋，基金管理人應當對基金外包服務的潛在風險進行說明。這就涉及一個論證的問題，主要從如下方面進行論證：
（1）基金外包服務機構是否在協會備案。
（2）基金管理人是否與基金外包服務機構簽訂了書面合同，并在合同中約定：未經基金管理人同意，外包機構不得將已承諾的基金業務外包服務轉包或變相轉包。
（3）基金管理人開展業務外包是否制定了相應的風險管理框架及制度，是否根據審慎經營原則制定其業務外包實施規劃，外包活動范圍是否與其經營水平相適宜。
（4）基金外包服務機構在開展外包業務的同時，提供托管服務的，是否設立專門的團隊與業務系統，外包業務與基金托管業務團隊之間是否建立必要的業務隔離，是否有效防范潛在的利益沖突。
（5）基金外包服務所涉及的基金資產和客戶資產是否獨立于外包機構的自有財產。基金外包服務機構是否對提供外包業務所涉及的基金資產和客戶資產實行嚴格的分賬管理，保證提供外包業務的不同基金資產和客戶資產之間、外包業務所涉基金資產和客戶資產與外包機構其他業務之間的賬戶設置相互獨立，確保基金資產和客戶資產的安全、獨立，任何單位或者個人不得以任何形式挪用基金資產和客戶資產。
（6）基金外包服務機構的運營能力：如人員儲備、軟硬件設施、專業能力、誠信狀況、過往業績等情況；
（7）基金外包服務機構是否建立防火墻制度、業務隔離制度以進行風險控制、防范利益沖突與輸送。
隨著基金業協會對私募基金管理人登記時實際運營的資金實力、經驗能力、專業能力、人員結構等要求的提高，私募基金管理人基本的財務、行政、研究、風控、投資能力等核心關鍵業務板塊在滿足基礎業務能力的前提下，才可進行適當外包。
八、幾個需要注意的問題
1、《外包指引》第十二條第二款規定：辦理私募基金銷售、銷售支付業務的機構開立銷售結算資金歸集賬戶的，應由監督機構負責實施有效監督，在監督協議中明確保障投資者資金安全的連帶責任條款。
《外包指引》第十四條規定：第十二條和第十三條所述監督機構為中國證券登記結算有限責任公司（以下簡稱中國結算）和獲得公開募集證券投資基金銷售業務資格的商業銀行或證券公司。
2、《外包指引》第十二條第三款規定：開展基金銷售業務的各參與方應簽署書面協議明確各方權責。協議內容應包括對基金持有人的持續服務責任、反洗錢義務履職及責任劃分、基金銷售信息交換及資金交收權利義務等。
3、《外包指引》第十三條第三款規定：私募投資基金管理人自行辦理基金份額（權益）登記，并以自身名義開立注冊登記賬戶的，應由監督機構負責實施有效監督，在監督協議中明確保障投資者資金安全的連帶責任條款。
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