淺談跨境電商企業廣告合規

近年來，隨著電子商務的普及，通過跨境電商實現海外購物已成為大熱的生活方式之一，越來越多的海外產品官網或境外代理店網站出現在各大電商平臺，疫情之下，足不出戶就能購買海外商品的天然優勢更是使跨境電商遍地開花。隨著《區域全面經濟伙伴關系協定》（RCEP）于2022年1月1日開始生效，關稅的減免以及貿易標準化的發展，將進一步促進商品跨境流通，可以預見，跨境電商或將迎來一個新的高峰。

想在一眾跨境電商企業中脫穎而出，廣告與宣傳當然成為必不可少的一環。不過，由于這種商務形式所涉主體、生產和銷售環節橫跨境內與境外，同時相關跨境電商平臺針對跨境電商企業還制定了一系列規則，一定程度上，法律的理解與適用、責任的承擔等，成為了包括境外公司在內的開展跨境電商業務的企業在合規道路上遇到的難點。

實際上，跨境電商企業或平臺因廣告違法而受到行政處罰的案例并不鮮見。本文在介紹兩則案例后，試圖就跨境電商企業的幾個廣告合規問題進行簡單梳理和解析。

某注冊于上海的公司作為某日本跨境電商企業的境內服務商，因其發布的普通商品的廣告中含有“吃一片瞬間消滅所有口臭”、“不僅是殺菌除臭，長期食用柿單寧成分，還能保護胃粘膜、防止毛細血管老化、預防高血壓”和“可以幫助改善牙齦出血、腫痛，預防口腔潰瘍、降火，還能抗氧化、美容養顏”等內容，被上海市青浦區市場監督管理局認為違反《廣告法》第十七條“除醫療、藥品、醫療器械廣告外，禁止其他任何廣告涉及疾病治療功能，并不得使用醫療用語或者易使推銷的商品與藥品、醫療器械相混淆的用語”的規定，而被處以罰款。

（律師批注：一般來說，根據《關于完善跨境電子商務零售進口監管有關工作的通知》（商財發〔2018〕486號）的規定，境外跨境電商企業應委托境內服務商代其接受境內市場監管部門的后續監管，承擔相應的主體責任。此時，一旦出現廣告違法問題，境內服務商將受到相應的行政處罰，當然，根據相關當事人的合同約定，境內服務商或可能向境外跨境電商企業追償。但同時，我們也注意到，即使是注冊于境外的跨境電商企業，也有可能因為違反廣告宣傳相關法律法規而被追責。）

某注冊于日本國的公司，通過其在蘇寧易購電商平臺蘇寧國際頻道開設的海外旗艦店銷售口罩產品，并使用“抗病毒”、“分解病毒”等對產品進行描述。經查，該日本進口口罩為普通掛耳式口罩，且該公司未能提供該口罩產品具有“抗病毒”、“分解病毒”等功能的證明材料。最終，南京市市場監督管理局認定該公司進行了虛假商業宣傳，對消費者的認知產生嚴重誤導，違反了《中華人民共和國反不正當競爭法》（2019年修訂）第八條第一款“經營者不得對其商品的性能、功能、質量、銷售狀況、用戶評價、曾獲榮譽等作虛假或者引人誤解的商業宣傳，欺騙、誤導消費者”的規定，根據《反不正當競爭法》相關規定，責令該公司撤下宣傳文案，并處以10萬元人民幣的罰款。

根據《中華人民共和國廣告法》（2021年修訂）第二條的規定，在中華人民共和國境內，商品經營者或者服務提供者通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務的商業廣告活動，都應受到廣告法的規制。即，即使作為廣告主的跨境電商企業注冊在中國境外，其在境內電商平臺發布廣告或面向境內的消費者或公司發布廣告時，即可能會被認為該廣告行為發生在中國境內，而受到中國法律法規對于跨境電商產品廣告宣傳活動的規制。 

實踐中，市場監管部門已經作出了跨境電商企業在中國境內平臺發布廣告“必須符合中國廣告法律法規的相關規定”的解釋[1]。國家市場監督管理總局在2021年11月26日提出的《互聯網廣告管理辦法（公開征求意見稿）》中，更是第一次正式將跨境電商明確列入互聯網廣告合規的監管范圍，提出“在境內無代表處或者分支機構的境外廣告主，通過跨境電商平臺發布或者委托發布跨境電商零售進口商品廣告的，廣告主應當書面委托一家為其向海關提供申報、支付、物流、倉儲等信息的境內市場主體承擔廣告主責任”。無獨有偶，2021年12月17日，海南省市場監督管理局發布《跨境電商常見經營行為合規指引》，也對跨境電商的廣告合規問題進行了系統性的闡述，明確要求跨境電商廣告活動應該遵守《廣告法》等中國的相關法律法規。

可以認為，無論是從立法趨勢還是實踐層面來看，即使跨境電商企業是境外法人，在進軍中國消費市場時，也應嚴格遵守中國的廣告法等相關法律法規。

跨境電商企業究其本質，是以互聯網作為媒介，利用互聯網之便利性，開展跨境貿易的電子商務活動主體，因此跨境電商企業多通過互聯網廣告進行宣傳。通過互聯網，企業可以在商務平臺上展示鮮明的產品影像、生動的產品描述。同時，可以通過與KOL合作，在小紅書、bilibili、抖音等平臺上向特定群體定向發布廣告，達到良好的宣傳效果。但是，有別于傳統廣告模式，在互聯網發布廣告的門檻較低，這在帶來便利的同時，也為企業的廣告合規另增了一層風險。特別是有全國互聯網廣告監測平臺的大規模監控及廣大互聯網用戶的監督，更是對跨境電商的廣告合規提出了更高的要求。

根據天貓國際發布的2020財年 “年度三新排行榜”來看，在跨境電商領域，美妝行業發展強勢，醫療器械類產品（主要為美瞳等）增長快速，其他行業類別中，表現搶眼且占領增長榜單前列的還有食品類、母嬰類等[2]。不難看出，上述領域在跨境電商行業中的熱度極高，但由于《廣告法》等相關法律法規對于上述幾類產品（特別是食品、化妝品、醫療相關產品）均進行了嚴格的規制，商家在對該等產品進行宣傳時，誤觸紅線的機率也較一般產品更高。

正是由于跨境電商企業多數注冊于境外，跨境電商產品也生產于境外，雖然其產品等可能符合原產地有關質量、安全、衛生、環保、標識等標準或技術規范要求，但由于文化差異以及對中國《廣告法》等相關法律法規的重視程度不夠，部分跨境電商企業在宣傳時只是簡單直譯其在原產地的產品描述或廣告用語，非常容易被認為涉嫌廣告違法（例如，這是同樣使用漢字的日本跨境電商企業經常會碰到的問題）。

虛假廣告作為廣告違法領域的重災區，跨境電商企業也應格外謹慎對待。除《廣告法》通過第四條“廣告不得含有虛假或者引人誤解的內容，不得欺騙、誤導消費者。廣告主應當對廣告內容的真實性負責”和同法第二十八條“廣告以虛假或者引人誤解的內容欺騙、誤導消費者的，構成虛假廣告……”對虛假廣告行為進行了定義外，前述《反不正當競爭法》也通過第八條第一款“經營者不得對其商品的性能、功能、質量、銷售狀況、用戶評價、曾獲榮譽等作虛假或者引人誤解的商業宣傳，欺騙、誤導消費者”，明確規定了虛假宣傳的情形。

一般來說，虛假宣傳的范圍大于虛假廣告，所以，即使在不構成虛假廣告的情況下，企業也有可能因為構成虛假宣傳而受到市場監管部門的處罰。實踐中，市場監管部門會將企業是否能夠提供證據證明其產品功能及宣傳內容一致、宣傳/廣告內容是否對一般消費者有誤導性等，作為判斷虛假廣告或虛假宣傳的依據。

由于各國法律法規對于廣告真實性的要求及證明程度要求不盡相同，這就導致境外的跨境電商企業將在其所在國廣告法語境下并不會被認定為虛假的產品描述或宣傳內容用于在中國境內進行的產品宣傳時，很有可能出現“水土不服”，而被認為宣傳/廣告違法。此時，若企業無法拿出包括有資質的檢測機構發行的檢測報告等證據充分證明廣告宣傳內容的真實性，該宣傳就很有可能構成中國法語境下的虛假廣告（宣傳）。

《廣告法》除了對廣告宣傳內容的真實性有嚴格的要求之外，對于特殊領域，也有特別規定。如《廣告法》第十七條規定，除醫療、藥品、醫療器械廣告外，禁止其他任何廣告涉及疾病治療功能，并不得使用醫療用語或者易使推銷的商品與藥品、醫療器械相混淆的用語。

實務上，常見的可能會被認為屬于醫療用語的詞語包括：中藥、西藥、藥方、復方、藥物、消炎、抗炎、活血、解毒、抗敏、防敏、脫敏、祛瘀、抗菌、抑菌、除菌、滅菌、防菌、抗病毒等。

由于跨境電商面向國內消費者出售的商品中，美容產品、健康食品、日化品等占據很大比例，加之部分跨境電商企業在進行產品宣傳，或根據《關于完善跨境電子商務零售進口監管有關工作的通知》（商財發[2018]486號）的要求在網站上添加產品中文電子標簽時，選擇了直接翻譯產品在其所在國銷售時所用的宣傳用語和標簽，此時，“誤觸”上述醫療用語的風險不可謂不高，企業對此應格外審慎。

尤其應該注意的是，近年來，由于新冠疫情的持續，消費者對于消毒、抗菌、抗病毒等方面的產品的需求猛增，“抗菌”、“抗病毒”、特別是“抗新冠”等詞匯也成為監管的重點，企業因此違法甚至被處罰的亦不在少數。

有時雖然廣告內容真實、且不存在禁用詞匯，跨境電商企業仍可能在不經意間違反《廣告法》等相關法律法規的規定。

常見且容易被忽視的情形包括《廣告法》第九條第（四）項所規定的“損害國家的尊嚴或者利益”。典型的損害中國公共利益和國家尊嚴的行為包括地圖的缺失、行政區劃的錯分等，這種情況在跨境電商企業介紹其企業事業版圖的時候最為常見；以及廣告宣傳的文案、圖片等中可能有傷害中國人民感情的內容等。若原產品包裝上包含損害中國公共利益和國家尊嚴的內容，也有可能遭至處罰。

特別要注意的是，損害國家尊嚴的廣告行為亦容易傷及民族感情，更可能發展成為對該跨境電商企業產品的“抵制活動”，甚至可能給跨境電商企業的事業發展帶來毀滅性的打擊。

除了前文重點列舉的幾點之外，跨境電商企業在進行廣告宣傳活動時，還應避免惡意貶低同類商品；避免使用“第一”、“最好”等絕對性用語；對于可能涉及醫療用語或特殊商品的宣傳更要嚴格注意。此外，由于電子商務的特殊性，跨境電商企業在跨境電商平臺發布廣告時，還應該遵守《互聯網廣告管理暫行辦法》（2016年）的規定。該規定第七條要求互聯網廣告應該具有可識別性，顯著標明“廣告”，因此，跨境電商企業進行網絡宣傳、或在與KOL合作對產品進行宣傳時，需要在頁面中明確標明“廣告”字樣，以避免因此遭到行政處罰。

近年來，電子商務蓬勃發展，越來越多的企業特別是境外企業看到了龐大的中國消費市場，選擇通過跨境電商的形式，面向中國的消費者推廣和銷售產品。隨著現有法律的修訂和新法規的不斷出臺，中國對廣告的管理要求日趨規范嚴格，跨境電商企業在進行產品的描述、推廣等活動時，也應謹記“入鄉隨俗”，嚴格按照中國《廣告法》等相關法律法規的要求對其內容進行審查，并可事先咨詢相關專業人士，以最大限度降低廣告違法風險。