劉韜 
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來源：劉韜
2010年初，上海證大置業(yè)有限公司以92.2億元競得上海外灘8-1地塊，為當(dāng)時全國地王。僅憑上海證大一己之力難以駕馭。后復(fù)星集團、證大集團、綠城集團分別以旗下子公司名義（浙江復(fù)星商業(yè)發(fā)展有限公司、上海證大五道口房地產(chǎn)開發(fā)有限公司、杭州綠城合升投資有限公司）成立項目公司“海之門”（上海海之門房地產(chǎn)投資管理有限公司）。浙江復(fù)星商業(yè)發(fā)展有限公司持股50%，從而間接持有外灘8-1地塊50%的權(quán)益，上海證大及其關(guān)聯(lián)人持股40%，綠城10%。后隨著房地產(chǎn)市場宏觀調(diào)控深入，證大集團、綠城集團皆感資金壓力，欲拋售股權(quán)。大股東浙江復(fù)星商業(yè)發(fā)展有限公司享有優(yōu)先購買權(quán)。復(fù)星集團與證大集團有頂層協(xié)議：須經(jīng)復(fù)星書面同意后才能進行權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓。由于復(fù)星集團刻意壓價及資金緊張，2011年底，證大、綠城未經(jīng)復(fù)星同意，將50%股權(quán)以40億元轉(zhuǎn)讓給SOHO中國。
在證大、綠城與SOHO中國的潘石屹簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議前，2011年3月，復(fù)星的郭廣昌與證大、綠城接洽商談收購股權(quán)事宜，希望收購少量股權(quán)實現(xiàn)對項目公司的控股，其余股權(quán)由SOHO中國收購。但后者表示只對整體拿下50%的股權(quán)感興趣。復(fù)星認為有股權(quán)優(yōu)先購買權(quán)而高枕無憂，一直拖著，等待證大與SOHO中國的收購協(xié)議。
簽約前幾天，證大向復(fù)星報價42.5億元，要求2日內(nèi)答復(fù)，復(fù)星認為這不是潘石屹的真實報價，因此未答復(fù)。
2011年12月28日，證大通過臨時董事會宣布SOHO中國40億元收購，郭廣昌深夜致電潘石屹表示復(fù)星對此報價很感興趣，希望給復(fù)星時間考慮，潘回答：證大、綠城資金鏈要斷了，必須馬上簽。第二天，SOHO中國購買上海證大五道口房地產(chǎn)開發(fā)有限公司100%的股權(quán)，購買杭州綠城合升投資有限公司100%的股權(quán)，進而間接控制項目公司海之門50%的股權(quán)。即項目公司上海海之門房地產(chǎn)投資管理有限公司的股東及其持股比例沒有變化，項目公司股權(quán)層面，大股東浙江復(fù)星商業(yè)發(fā)展有限公司的優(yōu)先購買權(quán)沒有被直接侵犯。SOHO中國短時間內(nèi)完成工商變更登記，且支付幾乎全部股權(quán)轉(zhuǎn)讓款。
復(fù)星集團認為SOHO中國以收購項目公司的法人股東的全部股權(quán)來達到間接收購項目公司股權(quán)的形式侵犯了其股權(quán)優(yōu)先購買權(quán)。浙江復(fù)星商業(yè)發(fā)展有限公司以擁有優(yōu)先購買權(quán)為由，向上海市第一中級人民法院起訴要求判決外灘項目股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議無效。
2013年4月23日，上海市第一中級人民法院對原告浙江復(fù)星商業(yè)發(fā)展有限公司因與被告上海長燁投資管理咨詢有限公司（以下簡稱“長燁公司”）、被告浙江嘉和實業(yè)有限公司（以下簡稱“嘉和公司”）、被告上海證大置業(yè)有限公司（以下簡稱“證大置業(yè)公司”）、被告上海長昇投資管理咨詢有限公司（以下簡稱“長昇公司”）、被告杭州綠城合升投資有限公司（以下簡稱“綠城公司”）以及被告上海證大五道口房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡稱“證大五道口公司”）股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛一案，作出（2012）滬一中民四（商）初字第23號《民事判決書》。
法院認為，本案涉及的各方訴訟主體以及合同參與主體，按照資產(chǎn)權(quán)益歸屬關(guān)系，分別隸屬于四個核心利益集團和同一實際控制人，其中原告和復(fù)地集團（港交所上市公司，代碼02337）、復(fù)星國際有限公司（港交所上市公司，代碼00656）為一方，被告長燁公司、被告長昇公司和xx有限公司（港交所上市公司，代碼00410）為一方，被告嘉和公司、被告綠城公司和綠城中國控股有限公司（港交所上市公司，代碼03900）為一方，以及被告證大置業(yè)公司、被告證大五道口公司和證大房地產(chǎn)公司（港交所上市公司，代碼00755）為一方。本案原、被告間訟爭的交易模式，屬于資本市場的重大投資行為，交易文本內(nèi)容詳實且交易目的清晰，因同時又隸屬于在香港聯(lián)合交易所掛牌的四家上市公司，相關(guān)上市公司的公告內(nèi)容亦能充分予以印證，因此，本案法律事實清楚，證據(jù)確鑿充分，各方當(dāng)事人亦均不存在爭議，故本院予以確認。本案爭議的焦點在于依據(jù)現(xiàn)行的法律，對六被告之間的交易行為之法律效力如何進行評判，是否如原告所訴，應(yīng)依法確認系爭協(xié)議為無效。縱觀本案被告間交易行為的目的，旨在控制海之門公司50%的權(quán)益。交易前，海之門公司的原有股權(quán)結(jié)構(gòu)實際由三方核心利益集團構(gòu)成，即原告所屬方持有50%，被告綠城公司所屬方持有10%，被告證大五道口公司所屬方持有40%，原告處于相對控股地位，海之門公司內(nèi)部的人合性、股權(quán)結(jié)構(gòu)的合理性、股東之間的信賴關(guān)系相對穩(wěn)定，經(jīng)營管理相對正常。交易發(fā)生后，僅從形式上研判，被告嘉和公司、被告證大置業(yè)公司、被告長昇公司作為股權(quán)交易的主體，與海之門公司并無直接關(guān)聯(lián)，原告與上述交易主體亦不具有同一階梯的關(guān)聯(lián)關(guān)系。但是，從交易行為的實質(zhì)上判斷，上述交易行為結(jié)果具有一致性，且最終結(jié)果直接損害了原告的利益，即原告對于海之門公司的相對控股權(quán)益受到了實質(zhì)性地影響和損害，海之門公司股東之間最初設(shè)立的人合性和內(nèi)部信賴關(guān)系遭到了根本性地顛覆。有限公司的穩(wěn)定性決定了公司的發(fā)展，也決定了公司股東權(quán)益和社會公眾利益的實現(xiàn)。為了確保有限公司的人合性和封閉性，《中華人民共和國公司法》第七十二條第二款、第三款明確規(guī)定：“股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)其他股東過半數(shù)同意。股東應(yīng)就其股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書面通知之日起滿三十日未答復(fù)的，視為同意轉(zhuǎn)讓。其他股東半數(shù)以上不同意轉(zhuǎn)讓的，不同意的股東應(yīng)當(dāng)購買該轉(zhuǎn)讓的股權(quán)；不購買的，視為同意轉(zhuǎn)讓。經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，在同等條件下，其他股東有優(yōu)先購買權(quán)。兩個以上股東主張行使優(yōu)先購買權(quán)的，應(yīng)協(xié)商確定各自的購買比例；協(xié)商不成的，按照轉(zhuǎn)讓時各自的出資比例行使優(yōu)先購買權(quán)”。換言之，股東優(yōu)先購買權(quán)具有法定性、專屬性、是一種附條件的形成權(quán)和期待權(quán)。六被告對于上述法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)是明知的，本案中，被告綠城公司、被告證大五道口公司共同出讓其合計持有的海之門公司50%股權(quán)的意思表示是清晰完整的，并由被告證大置業(yè)公司代表被告綠城公司、被告證大五道口公司作為聯(lián)合方發(fā)函詢問原告是否決定購買之一節(jié)事實，亦充分證明了被告綠城公司、被告證大五道口公司明知法律賦予股東優(yōu)先購買權(quán)的履行條件和法律地位。但嗣后，被告綠城公司和被告證大五道口公司并未據(jù)此繼續(xù)執(zhí)行相關(guān)股東優(yōu)先購買的法定程序，而是有悖于海之門公司的章程、合作協(xié)議等有關(guān)股權(quán)轉(zhuǎn)讓和股東優(yōu)先購買的特別約定，完全規(guī)避了法律賦予原告享有股東優(yōu)先購買權(quán)的設(shè)定要件，通過實施間接出讓的交易模式，達到了與直接出讓相同的交易目的。據(jù)此，本院認為，被告綠城公司和被告證大五道口公司實施上述交易行為具有主觀惡意，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)主要的過錯責(zé)任。上述交易模式的最終結(jié)果，雖然形式上沒有直接損害原告對于海之門公司目前維系的50%權(quán)益，但是經(jīng)過交易后，海之門公司另50%的權(quán)益已經(jīng)歸于被告長燁公司、被告長昇公司所屬的同一利益方，客觀上確實剝奪了原告對于海之門公司另50%股權(quán)的優(yōu)先購買權(quán)。目前雙方對于海之門公司的董事會成員改組事宜已經(jīng)發(fā)生爭議，各持50%的股權(quán)結(jié)構(gòu)的不利因素已經(jīng)初見端倪，海之門公司未來的經(jīng)營管理和內(nèi)部自治的僵局情形也在所難免。顯然，上述交易后果的發(fā)生，不利于海之門公司以及項目公司的實際經(jīng)營和運作，也難以保障外灘8-1地塊項目的正常開發(fā)。《中華人民共和國合同法》第五十二條規(guī)定：“有下列情形之一的，合同無效：……（三）以合法形式掩蓋非法目的”。依據(jù)上述法律規(guī)定并結(jié)合本案基本法律事實，本院認為，被告綠城公司、被告證大五道口公司系海之門公司的直接股東，被告嘉和公司、被告證大置業(yè)公司又系被告綠城公司、被告證大五道口公司的唯一出資人，被告嘉和公司、被告證大置業(yè)公司與被告長昇公司之間實際實施的關(guān)于被告嘉和公司、被告證大置業(yè)公司持有的被告綠城公司、被告證大五道口公司股權(quán)的轉(zhuǎn)讓行為，旨在實現(xiàn)一個直接的、共同的商業(yè)目的，即由被告長燁公司、被告長昇公司所歸屬的同一利益方，通過上述股權(quán)收購的模式，完成了對被告綠城公司、被告證大五道口公司的間接控股，從而實現(xiàn)對海之門公司享有50%的權(quán)益，最終實現(xiàn)對項目公司享有50%的權(quán)益。綜上所述，被告之間關(guān)于股權(quán)交易的實質(zhì)，屬于明顯規(guī)避了《中華人民共和國公司法》第72條之規(guī)定，符合《中華人民共和國合同法》第五十二條第（三）項規(guī)定之無效情形，應(yīng)當(dāng)依法確認為無效，相應(yīng)的《框架協(xié)議》及《框架協(xié)議之補充協(xié)議》中關(guān)于被告嘉和公司、被告證大置業(yè)公司向被告長燁公司轉(zhuǎn)讓被告綠城公司、被告證大五道口公司100%股權(quán)的約定為無效，被告嘉和公司與被告長昇公司、被告證大置業(yè)公司與被告長昇公司簽署的《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》亦為無效。同時，基于《中華人民共和國合同法》第五十八條之規(guī)定：“合同無效或者被撤消后，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還……”上述交易行為亦應(yīng)當(dāng)予以恢復(fù)原狀。被告之間因無效而產(chǎn)生的財產(chǎn)返還事宜，可自行協(xié)商解決。據(jù)此，原告的訴訟請求，具有事實和法律依據(jù)，應(yīng)當(dāng)依法予以支持。依照《中華人民共和國公司法》第七十二條、《中華人民共和國合同法》第五十二條第（三）項、第五十八條之規(guī)定，判決如下：
一、確認被告上海長燁投資管理咨詢有限公司與被告浙江嘉和實業(yè)有限公司、被告上海證大置業(yè)有限公司于2011年12月29日簽署的《關(guān)于間接收購上海外灘國際金融服務(wù)中心（8-1）地塊項目50%權(quán)益之股權(quán)及債權(quán)轉(zhuǎn)讓框架協(xié)議》及于2012年1月9日簽署的《股權(quán)及債權(quán)轉(zhuǎn)讓框架協(xié)議之補充協(xié)議》中關(guān)于被告浙江嘉和實業(yè)有限公司、被告上海證大置業(yè)有限公司向被告上海長燁投資管理咨詢有限公司轉(zhuǎn)讓被告杭州綠城合升投資有限公司、被告上海證大五道口房地產(chǎn)開發(fā)有限公司100%股權(quán)的約定為無效；二、確認被告浙江嘉和實業(yè)有限公司與被告上海長昇投資管理咨詢有限公司于2012年1月12日簽署的《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》為無效；三、確認被告上海證大置業(yè)有限公司與被告上海長昇投資管理咨詢有限公司于2011年12月29日簽署的《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》為無效；四、被告浙江嘉和實業(yè)有限公司、被告上海證大置業(yè)有限公司應(yīng)于本判決生效之日起十五日內(nèi)將被告杭州綠城合升投資有限公司、被告上海證大五道口房地產(chǎn)開發(fā)有限公司的股權(quán)狀態(tài)恢復(fù)至轉(zhuǎn)讓前，即由被告浙江嘉和實業(yè)有限公司持有被告杭州綠城合升投資有限公司100%股權(quán)，被告上海證大置業(yè)有限公司持有被告上海證大五道口房地產(chǎn)開發(fā)有限公司100%股權(quán)。
以收購持股公司的股權(quán)方式規(guī)避子公司其他股東的優(yōu)先購買權(quán)是否合法呢？
根據(jù)2017年9月1日起施行的《最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國公司法》若干問題的規(guī)定（四）》，有限責(zé)任公司的股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)就其股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項以書面或者其他能夠確認收悉的合理方式通知其他股東征求同意。其他股東半數(shù)以上不同意轉(zhuǎn)讓，不同意的股東不購買的，人民法院應(yīng)當(dāng)認定視為同意轉(zhuǎn)讓。經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，在同等條件下，轉(zhuǎn)讓股東以外的其他股東主張優(yōu)先購買的，應(yīng)當(dāng)考慮轉(zhuǎn)讓股權(quán)的數(shù)量、價格、支付方式及期限等因素。有限責(zé)任公司的股東主張優(yōu)先購買轉(zhuǎn)讓股權(quán)的，應(yīng)當(dāng)在收到通知后，在不少于30日的行使期間內(nèi)提出購買請求。其他股東自知道或者應(yīng)當(dāng)知道行使優(yōu)先購買權(quán)的同等條件之日起三十日內(nèi)沒有主張，或者自股權(quán)變更登記之日起超過一年的不得再主張優(yōu)先購買權(quán)。
其他股東僅提出確認股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同及股權(quán)變動效力等請求，未同時主張按照同等條件購買轉(zhuǎn)讓股權(quán)的，人民法院不予支持，但其他股東非因自身原因?qū)е聼o法行使優(yōu)先購買權(quán),請求損害賠償?shù)某狻?/p>
股東以外的股權(quán)受讓人，因股東行使優(yōu)先購買權(quán)而不能實現(xiàn)合同目的的，可以依法請求轉(zhuǎn)讓股東承擔(dān)相應(yīng)民事責(zé)任。
站在潘石屹的立場，應(yīng)尊重商人在既有規(guī)則之下，哪怕是有漏洞的規(guī)則下逐利智慧，慎用法官“事后諸葛亮”或看破本質(zhì)的洞穿力，維護交易秩序，尊重商業(yè)智慧和律師智慧。不能以一般民事主體、消費者民事法律關(guān)系的一般性社會公平正義、等價有償否定商事主體之間的商業(yè)交易秩序、慣例、習(xí)慣，并扼殺為提高商業(yè)交易效率、合法手段下實現(xiàn)商業(yè)利益最大化而創(chuàng)造的商業(yè)智慧。維護股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)自由權(quán)優(yōu)先有限公司人合性利益。
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