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作者：初明峰王瑞珂張款
來源：金融審判研究院(ID:jrspyjy)
關于在多層違法分包或轉包情況下實際施工人能否突破合同相對性要求非發包人（沒有合同關系）承擔連帶責任的問題，在實務中一直爭議不斷。2004年10月第一次《建設工程合同糾紛司法解釋》出臺后，最高院通過多種途徑表達了對合同相對性突破的嚴格限制，在查明欠款數額的前提下，應僅就發包人判決連帶責任的承擔。2019年1月最高院出臺了《建設工程合同糾紛司法解釋》（二），在其《理解與適用》一書中也曾表明：“原則上實際施工人不能向既不是發包人又與其無合同關系的轉包人乙主張權利。但是，如果甲（發包人）已經向乙支付了全部工程全部工程款，丁（實際施工人）無權再向甲主張權利，如果不允許丁向乙主張權利，則其權利就可能落空，保護農民工合法權益的目的也可能落空。因此，在發包人甲已經向轉包人乙支付全部工程價款的情況下，實際施工人丁有權向乙主張權利。”筆者認為本案法官在查明發包人在沒有支付全部工程款的前提下，突破了司法解釋應有之意，仍判決無合同關系的承包人承擔連帶責任欠妥，詳見本文實務分析。本文標題和裁判概述系根據援引判例總結，不代表作者觀點。
裁判概述
二審判決在扣減發包人、違法分包人已支付工程款的基礎上，判令違法分包人對欠付實際施工人的工程款承擔連帶清償責任，有利于保護農民工的合法權益，未加重違法分包人支付工程款的責任，并無不當。
案情摘要
1. 華隆房地產公司作為涉案華隆·長湖花園工程項目的業主，于2014年6月5日向華隆建筑公司發出中標通知書，并與華隆建筑公司簽訂《建設工程施工合同》，約定將華隆·長湖花園工程交由華隆建筑公司承建，故華隆建筑公司應為華隆·長湖花園工程的承包人。
2. 2014年6月12日，華隆房地產公司、華隆建筑公司分別與一體化項目部簽訂《項目建設合作協議》和《工程項目經營責任承包合同》，約定將華隆·長湖花園工程交由一體化項目部承建,故應認定華隆建筑公司承包華隆·長湖花園工程項目后轉包給一體化項目部，華隆房地產公司作為發包人對該轉包事實知曉且同意。
3. 2014年1月16日，一體化項目部與晏明廣簽訂《工程項目經營責任承包合同》，將華隆·長湖花園工程交由晏明廣承建,上述合同簽訂后，亦由晏明廣實際施工。
4. 一體化項目部欠付晏明廣工程款，晏明廣提起訴訟。
爭議焦點
華隆建筑公司是否對一體化項目部欠付晏明廣的工程款承擔付款責任？
法院認為
《建設工程合同司法解釋》第二十六條第二款規定：“實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。”《建設工程合同司法解釋（二）》第二十四條規定：“實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院應當追加轉包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款的數額后，判決發包人在欠付建設工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。”上述規定并未排除承包人對實際施工人的付款責任，華隆建筑公司作為案涉工程的承包人，申請再審援引上述規定主張其對五建公司欠付晏明廣的工程款無須承擔連帶責任，不能成立，本院不予支持。二審判決在扣減華隆房地產公司、華隆建筑公司已支付工程款的基礎上，判令華隆建筑公司對五建公司欠付晏明廣的工程款承擔連帶清償責任，有利于保護農民工的合法權益，未加重華隆建筑公司支付工程款的責任，并無不當。
案例索引
（2020）最高法民申5500號
相關法條
《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（已失效）
第二十六條 實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。
實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。
《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（已失效）
第二十四條 實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院應當追加轉包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款的數額后，判決發包人在欠付建設工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。
實務分析
關于在多層違法分包或轉包情況下能否突破合同相對性，實際施工人能否要求中間環節的參與主體承擔連帶責任的問題在實務中爭議不斷。各省高院自行出臺的相關指導意見亦說法不一，各持己見。
但單從解釋論角度出發，作者認為相關建設工程合同糾紛司法解釋無論哪一版均不能通過文意解釋來得出沒有合同關系的違法轉包人、分包人應當承擔連帶責任的意思。在《最高院對十二屆全國人大四次會議第9594號建議的答復》中，最高院強調“要準確理解、限縮適用《解釋》第二十六條第二款規定，為此，通過在專業審判工作會議上領導講話、發布指導性案例、撰寫理論文章、答新聞記者問等形式反復闡明司法解釋該條本意，指導地方法院審理好此類案件。特別是，2011年最高人民法院民事審判工作會議紀要規定，對實際施工人向與其沒有合同關系的轉包人、分包人、總承包人、發包人提起的訴訟，要嚴格按照法律、司法解釋的規定進行審查，不能隨意擴大建設工程施工合同司法解釋第二十六條第二款規定的適用范圍，并且要嚴格根據相關司法解釋規定明確發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。2015年第八次全國法院民事商事審判工作會議上，再次強調，要根據《解釋》第二十六條第一款規定嚴守合同相對性原則，不能隨意擴大該條第二款規定的適用范圍，只有在欠付勞務分包工程款導致無法支付勞務分包關系中農民工工資時，才可以要求發包人在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任，不能隨意擴大發包人責任范圍。”上文可知，最高院原則上不支持發包人之外的違法分包、轉包人直接承擔連帶責任的。在2019年《建設工程合同糾紛司法解釋》（二）出臺后，最高院在其《理解與適用》一書中也僅是表明在查明發包人在全部支付工程款的前提下才允許要求分包過程中的沒有簽訂合同的承包人在未支付工程款的范圍內承擔責任。
綜合上述意見，筆者認為除在“查明發包人在全部支付工程款”的特殊情況外，實際施工人不能突破合同相對性直接要求沒有簽訂合同的承包人、違法分包人承擔連帶責任，對合同相對性的突破不能無限制的擴大。本案判決的確有待斟酌。一孔之見，僅供參考。
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