上市公司并購中“一致行動人”的認定

何為一致行動人

《證券法》、《上市公司收購管理辦法》等規定通過對“一致行動”情形的列舉間接定義了“一致行動人”?！蹲C券法》第63條以“投資者持有或者通過協議、其他安排與他人共同持有”來描述“一致行動關系”，但未規定具體的判斷標準。《上市公司收購管理辦法》第83條規定了“一致行動”的定義和“一致行動人”的認定標準，即：“一致行動”是指投資者通過協議、其他安排，與其他投資者共同擴大其所能夠支配的一個上市公司股份表決權數量的行為或者事實；“一致行動人”是指在上市公司的收購及相關股份權益變動活動中有一致行動情形的投資者，互為一致行動人。

一致行動人的認定規則

《上市公司收購管理辦法》第83條列舉了12種一致行動人的認定情形：

（一）投資者之間有股權控制關系；

（二）投資者受同一主體控制；

（三）投資者的董事、監事或者高級管理人員中的主要成員，同時在另一個投資者擔任董事、監事或者高級管理人員；

（四）投資者參股另一投資者，可以對參股公司的重大決策產生重大影響；

（五）銀行以外的其他法人、其他組織和自然人為投資者取得相關股份提供融資安排；

（六）投資者之間存在合伙、合作、聯營等其他經濟利益關系；

（七）持有投資者30%以上股份的自然人，與投資者持有同一上市公司股份；

（八）在投資者任職的董事、監事及高級管理人員，與投資者持有同一上市公司股份；

（九）持有投資者30%以上股份的自然人和在投資者任職的董事、監事及高級管理人員，其父母、配偶、子女及其配偶、配偶的父母、兄弟姐妹及其配偶、配偶的兄弟姐妹及其配偶等親屬，與投資者持有同一上市公司股份；

（十）在上市公司任職的董事、監事、高級管理人員及其前項所述親屬同時持有本公司股份的，或者與其自己或者其前項所述親屬直接或者間接控制的企業同時持有本公司股份；

（十一）上市公司董事、監事、高級管理人員和員工與其所控制或者委托的法人或者其他組織持有本公司股份；

（十二）投資者之間具有其他關聯關系。

上述規定對于一致行動人的12項較為明確的列舉，雖未直接進行認定，但是是目前除一致行動協議外，認定一致行動人最明確的依據。結合實踐經驗，我們認為關于一致行動人的認定，應當從以下幾個方面進行考慮：

■ 簽署《一致行動人協議》

這是最直接明了的判斷方式，只要持有上市公司股票的主體簽署了《一致行動人協議》，則根據契約精神確認了一致行動人的關系。

■ 基于上市公司內部形成的一致行動人

包括了上市公司董監高與其血緣姻親關系所認定的一致行動人，也包括上市公司董監高及員工等控制或委托的其他組織。血緣姻親關系包括：父母、配偶、子女及其配偶、配偶的父母、兄弟姐妹及其配偶、配偶的兄弟姐妹及其配偶等親屬，其具有天然成為一致行動人的屬性，不管是否簽訂《一致行動人協議》。除非有相反證據證明已經不具備一致行動的實質。

■ 基于投資者之間關系形成的一致行動人

包括了投資直接的股權控制關系、受同一主體控制、重大影響關系、董監高交叉任職關系、合作、合伙、聯營等關系，核心圍繞投資者之間的關系進行認定。

■ 基于投資者本身特殊情況構成的一致行動人

包括了投資者內部治理結構中，投資者的董監高，及其血緣姻親關系等構成的一致行動人關系，還包括為投資者收購上市公司提供融資安排的除銀行外的其他主體。

■ 以實質大于形式的方式來兜底認定一致行動關系

事實上，實踐中股權設計的復雜性以及持股形式的多樣性，《上市公司收購管理辦法》第83條中列舉的認定標準遠遠不能窮盡實際情況的復雜多樣性，實踐中監管機構運用最多的反而是第83條第2款第（十二）項的兜底條款，以實質大于形式的方式來判斷是否存在一致行動的動機和性質，以及其行為是否符合一致行動的本質內核。

雖《上市公司收購管理辦法》第83條就“一致行動人”作出相對詳細的定義，但對于其中核心詞“控制”、“重大決策及重大影響”、“支配”的理解，實踐中仍然存在適用不明之處，實踐中根據項目情況差異存在著不同認定。

關于“控制”的認定

《收購管理辦法》第83條第2款第（一）、第（二）、第（十）、第（十一）項均涉及“控制”的認定問題。“控制”指能夠決定一個企業的財務和經營政策，并可據以從該企業的經營活動中獲取利益的狀態，關于“控制”的情形，《上海證券交易所股票上市規則》、《深圳證券交易所股票上市規則》、《上市公司收購管理辦法》均有規定：

《上市公司收購管理辦法》第84條和《深圳證券交易所股票上市規則》第17.1條規定的情形基本相同，包括 “（1）投資者為上市公司持股50%以上的控股股東；（2）投資者可以實際支配上市公司股份表決權超過30%；（3）投資者通過實際支配上市公司股份表決權能夠決定公司董事會半數以上成員選任；（4）投資者依其可實際支配的上市公司股份表決權足以對公司股東大會的決議產生重大影響；（5）中國證監會認定的其他情形。”《上海證券交易所股票上市規則》第17.1條規定的四種情形：“（1）股東名冊中顯示持有公司股份數量最多，但是有相反證據的除外；（2）能夠直接或者間接行使一個公司的表決權多于該公司股東名冊中持股數量最多的股東能夠行使的表決權；（3）通過行使表決權能夠決定一個公司董事會半數以上成員當選；（4）中國證監會和本所認定的其他情形。”

從上述規定可見，實踐中對于“控制”的認定，側重于投資者能夠支配企業的財務和經營政策，投資者的股權或者行使表決權數量達到一定比例的情形。

關于“對參股公司的重大決策產生重大影響”的認定

對于《上市公司收購管理辦法》第83條第二款第（四）項的理解，可分為重大決策和重大影響兩個方面。目前僅有關于國有企業的“重大決策”規定，《關于進一步推進國有企業貫徹落實“三重一大”決策制度的意見》中首次提到重大決策事項及范圍，主要包括企業發展戰略、破產、改制、兼并重組、資產調整、產權轉讓、對外投資、利益調配、機構調整等方面的重大決策等。

就“重大影響”的理解，在實踐中需要具體情況具體分析。實踐中，“重大影響”的認定通?？衫斫鉃?0%左右的表決權；除表決權以外，還應考慮是否派駐代表、是否參與財務和經營政策制定過程、是否發生交易，以及投資者之間形成參股關系的時間和背景、持有上市公司股份的時間、方式和目的等因素。存在上述一種或多種情形并不意味著投資方一定對被投資方具有“重大影響”，還需綜合考慮所有事實和情況來做出恰當的判斷。

關于“支配”的認定

根據《上市公司收購管理辦法》第83條第1款規定“共同擴大其所能夠支配的一個上市公司股份表決權數量的行為或者事實”的理解，關于“支配”的認定標準，我們認為其核心是指一名投資者能夠行使另一名投資者持有表決權行使方式的權利，包括：決定、否決、參與另一名投資者行使表決權決策的權利。但從監管實踐中關于一致行動情形的認定來看，關于“支配”的理解并沒有一個標準且唯一的答案，實踐中需要基于個案進行具體分析。

程序上的實操問題

從程序而言，就《上市公司收購管理辦法》第83條第4款規定的“投資者認為其與他人不應被視為一致行動人的，可以向中國證監會提供相反證據”，應當如何理解“相反證據”以及在何種情況下提供“相反證據”，該規定并沒有明確其程序或者途徑。

從監管實踐來看，投資者一般不會在“事前”提供相反證據以排除相關“推定一致行動人情形”的適用，而是視具體交易而定。如果交易不需要證監會批準，若證券交易所認為存在“推定一致行動人情形”的，會提出問詢，相關方針對問詢再作具體回答，在證券交易所無法確定的情況下，會咨詢中國證監會的意見；如果交易屬于需證監會批準的項目，證監會在具體審核過程中對于其認為存在“推定一致行動人情形”而相關方未作出一致行動人認定的，也會提出問詢，相關方須具體回答。

上市公司收購及權益變動中權益合并計算：《收購管理辦法》第83條第3款所規定，“一致行動人所持有的上市公司股份應當合并計算”，這是被認定為“一致行動人”后最為直接和核心的影響，即：涉及上市公司收購或權益變動方面的信息披露及其他相關義務時，投資者及其一致行動人的權益應當合并計算。由于上市公司收購或權益變動涉及的信息披露及其他相關義務均是以具體的持股比例作為門檻而設定的，投資者之間是否構成一致行動關系直接影響項目執行中投資者信息披露和其他相關義務的評估和處理。

納入短線交易監管范疇：《證券法》第44條規定，上市公司持有5%以上股份的股東、董監高人員，將其持有的公司股票或其他具有股權性質的證券在買入后六個月內賣出，或者在賣出后六個月內又買入，所得收益歸公司所有，公司董事會應當收回其所得收益。盡管《證券法》、中國證監會和滬、深證券交易所關于“短線交易”的規定中并未明確提及規制對象是否涵蓋一致行動人，但近年來地方證券監督管理局、上交所及深交所監管中，均將涉及上市公司持股5%以上股東、董監高的一致行動人的相關交易納入短線交易的監管范疇。

大股東/特定股東減持限制：證監會發布的《上市公司股東、董監高減持股份的若干規定》及上交所和深交所就此發布的實施細則中，均就上市公司控股股東、持股5%以上股東以及特定股東的減持股票行為進行了系列限制，相關限制亦適用于前述受限制主體的一致行動人。

在上市公司控制權爭奪中，一致行動人是監管會重點關注的問題，也是限制對方表決權的關鍵理由。監管會規定了一致行動人的認定標準，但又留有自由裁量的空間，在判斷一致行動人時，應當堅持實質重于形式的原則，參與控制權爭奪的股東應正確理解一致行動人的認定標準和監管風向，既要避免被限制表決權，還要借此限制對方表決權，贏得公司控制權。