地產并購類干貨五：房地產股權并購項目法律盡調實務（下）

房地產股權并購是房地產項目并購最常用的一種方式，其具有交易成本低、程序相對簡單、不受土地使用權轉讓限制等特點。它實質是通過成為目標公司股東的方式，以目標公司為房地產項目載體，實現房地產開發和收益。

然而，通過股權受讓方式成為目標公司的股東后，目標公司過去的經營、資質、人員、負債、稅費、處罰、糾紛等問題，都將影響受讓方未來的收益情況。因此，在股權并購的房地產項目中，前期法律盡職調查一定要盡可能的全面審查和提示風險。

按照通常盡職調查報告編寫情況，相對應盡調核查的內容應當至少包括以下內容：

（一）目標公司的基本情況

1、營業執照載明的信息；

2、對外投資和分支機構情況；

3、用章情況（包括公章、財務章、合同章、項目章等）；

4、商業信用和榮譽情況（銀行授信額度、信用評級、征信報告、行業榮譽等）；

5、公司章程及各項制度。

（二）目標公司股東及股權情況

1、股權結構、股東信息（明晰資產關系及目標公司的關聯關系情況）；

2、實際控制情況（了解決策權限和實際控制情況）；

3、股權限制情況。

（三）目標公司的歷史沿革

1、目標公司的設立、變更（包括股東、董監高、章程、年檢、資質、許可批準和備案情況）；

2、目標公司股東資格情況；

3、目標公司的設立、變更等審批權限和特別程序；

4、目標公司出資的資產評估、驗資程序；

5、目標公司注冊資本真實、足額，是否存在出資不到位、抽逃出資等情形（貨幣出資、非貨幣出資情況）。

（四）目標公司的規范運作

1、目標公司的內部組織結構圖及部門職責；

2、目標公司的主營業務與資質、許可、備案等匹配性情況；

3、內部控制制度健全和執行情況；

4、目標公司資金管理和控制情況；

5、目標公司的獨立性情況（從業務、人員、財務、資產、機構等情況綜合判斷）

（五）目標公司關聯方及關聯交易情況

1、全面核查關聯方情況，是否存在影響本次交易的因素或潛在糾紛；

2、關聯方資金占用情況（配合財務盡調，發現隱藏債務）；

3、關聯交易情況及關聯交易審批程序是否嚴格有效；

4、通過財務資料、訪談、網絡檢索等方式綜合判斷是否存在未披露的關聯交易（如未披露的關聯擔保、借款）。

（六）目標公司的主要資產

1、財務報表、銀行賬戶信息、存款情況；

2、目標公司的主要房產情況（具體核查要點在后文房地產專項核查章節中論述）；

3、目標公司主要無形資產情況；

4、長期對外投資情況（是否涉及到先轉出再并購的情況）；

5、固定資產情況；

6、目標公司對其主要資產的所有權或者使用權是否受限情況；

7、其他重要資產情況，如租賃的房屋、土地等。

（七）重大債權債務

1、目標公司房地產相關的合同及履行情況說明；重大借款、抵押擔保合同，相應條款審查，并適當核查協議中對股權收購等重大限制是否存在前置許可條件；

2、目標公司正在履行的重大合同以及合同履行情況；

3、目標公司已履行完畢的合同是否存在潛在糾紛、合同條款是否存在疏漏；

4、目標公司重大應收、應付款情況（適當發函或通過訪談確定真實性）；

5、目標公司是否存在因規劃、環保、勞動用工、稅務等原因產生重大債務。

（八）組織結構及勞資關系

1、目標公司的組織結構、部門職能及高級管理人員情況（考慮股權收購完成后目標公司結構調整問題）；

2、目標公司董事會、監事會、總經理、財務負責人任職情況（前期協議中涉及董監高委派、高管任命的相關條款）；

3、目標公司員工人數、人員結構、工資發放、勞動合同簽訂情況（考慮存在解除勞動關系等情形的經濟補償等問題，防范群體性勞動爭議）；

4、社保、公積金繳納情況及繳納憑證。

（九）財務、稅務及政策

1、目標公司最近三年一期的財務報告，了解目標公司基本財務情況；

2、核實目標公司及子公司稅務登記及納稅基本情況，了解目標公司及子公司稅收優惠情況；

3、目標公司房地產開發項目是否存在地方政策支持或限制，目標公司發生重大事項變更時是否存在前置審批或許可要求。

（十）訴訟、仲裁、行政處罰、征信

1、近三年目標公司涉及的已經發生、正在發生或可預見的訴訟、仲裁、行政處罰等情況匯總及跟蹤；必要時需向相關法院或部門調取案件原始資料；

2、涉及目標公司任何財產存在被查封、凍結及其他強制措施的情況，應核查有關事項的全部原始資料，保持跟蹤。

3、目標公司近三年及目前可預見的與第三方發生的爭議糾紛，以及與之相關的合同及往來文件；

4、核查目標公司股東債務、征信、涉訴、執行情況；

5、針對目標公司未了爭議事項進行法律評估，判斷可能賠償的數額、可能受到的處罰和對目標公司影響范圍。

不同類型的地產項目，都有其自身的特點。在地產項目資產調查時，除核查土地狀況、報建手續、施工狀況、權屬狀況等常規內容外，還應當根據項目資產類型、并購方案、實施階段等情況，進行針對性核查，而非千篇一律的按流程套模板。

（一）不同類型的地產項目調查要點

1、住宅項目

核查要點：房屋預售許可證、房屋銷售合同條款、房屋銷售情況（預售/已售/待售）、資金流動情況、是否存在法律糾紛、銷售代理合同、工程款結算情況等。

2、商業地產項目

核查要點：（1）周邊商業環境調查，含租金、運營、業務、消費人群類型等；（2）運營模式，如產權自持、租售并舉、產權出售等；（3）招商情況，包括：項目招商計劃、品牌入駐情況、招商合同簽署情況、招商代理協議等；（4）商業地產銷售情況；（5）商業地產運營情況，含商管公司基本情況、物業服務能力、服務范疇等；（6）目標商業地產項目定位。

例如，自持型商業地產盡調，需優先考慮的是項目與收購方商業目的匹配性問題，重點核查租賃合同、物業管理合同、資金回籠情況以及配套商管能力和服務范疇。售后返租型商業地產盡調，則應當重點核查項目建設情況、前期融資合法性問題、開發商與投資者簽訂的房屋買賣合同、租賃合同的條款設置問題、涉及交易主體的債權債務和擔保情況、分割銷售的產權證劃分問題、商業地產經營控制權問題等。

3、工業地產項目

核查要點：（1）投資協議中的限制性條款，如是否存在限制轉讓，限制產業類型，對投資、強度、產值、稅收有明確要求等；（2）受讓程序合規性，如協議出讓需縣級以上人民政府審批、劃撥土地審批文件及出讓合同和價款是否支付完整；（3）是否存在以征地、拆遷款形式支付部分費用而未按合同全額繳納出讓款的情形；（4）是否存在延期開竣工、土地閑置、未有效開發等情形；（5）違章、違規、改擴建項目審批和處罰情況。

(二)不同階段的地產項目調查重點

1、土地使用權轉讓

涉及土地使用權轉讓的地產項目，盡調過程中應當重點核查項目土地情況及開發前期的審批備案手續。具體內容包括：

（1）根據土地使用權取得方式，分類核查相關手續和審批手續合法性；如：出讓土地，核查國有土地使用權出讓合同、土地使用權證、土地出讓金支付收據等；以受讓、租賃或其他方式取得的農用地、集體土地，核查農用地轉建設用地批文、轉讓（租賃）合同、經營權流轉合同、掛牌文件、價款支付憑證等；

（2）以出讓方式取得土地使用權，轉讓房地產的，注意《房地產管理法》關于全部支付出讓金、取得土地使用權證書、完成開發投資總額25%的限制條件；

（3）通過劃撥取得的土地使用權，重點核查劃撥土地的出讓審批手續、土地出讓金支付情況；

（4）通過轉讓取得的土地使用權，重點核查剩余土地使用權年限、土地使用權價值、目標土地與區域規劃匹配性以及土地使用權再轉讓是否存在附加條件限制；

（5）其他問題：目標地塊取得方式及審批程序合法性；土地權屬和權利限制情況；是否存在權屬糾紛或爭議；目標地塊的規劃條件、用途、現狀等是否滿足受讓方需要等。

2、在建工程

在建工程核查主要涉及四個方面的問題：（1）建設施工手續合法性、完備性；（2）在建工程與規劃匹配性；（3）在建工程相關重大合同履行情況（工程款，涉及優先受償權問題）；（4）在建工程權利限制（租賃、抵押等情形）。

以在建工程為例，通常涉及的在建工程盡調資料情況如下：

3、房產      

針對于已竣工驗收的房產轉讓項目，應當重點核查以下內容：

（1）房產取得的相關文件，如受讓房產，核查轉讓協議/拍賣文件、支付憑證、成交確認書、評估報告、納稅憑證等；

（2）房管部門蓋章確認的房產基本信息、查封、抵押信息表及相關完整資料，如抵押合同、執行裁定書等；

（3）參照在建工程資料清單，適當核查房產建設、竣工審批備案的相關資料；

（4）房屋權屬證書：不動產權證、房產證、土地使用權證；

（5）建設合同：房產項目施工、勘察、設計、監理、招投標等重大合同，并核查合同金額結算情況；

（6）經營合同：房屋物業服務（管理）、日常維護維修、委托運營合同及履行情況。

六、盡調中的法律風險防范

（一）主要風險提示

一份完整的盡職調查報告，包括釋義、引言、聲明與承諾、主要風險提示、正文、后續工作安排等幾個部分。

通常來說，盡調報告的篇幅達到數十頁甚至上百頁，絕大部分為項目相關的事實羅列。對于投資者而言，全面的事實和信息堆砌需要大量的時間去分析，甚至過多冗雜的信息會干擾投資者本身精準的商業判斷。

為了輔助投資者更好的把握交易重點、把控交易節奏、設定交易條件，律師（或法務）在撰寫“主要風險提示”部分時，必須從專業角度作出精準判斷，根據全文總結重點問題，并就相關事實、法律、風險、應對措施給予明確的分析和說明。

（二）風險類別及應對

股權并購類型的地產項目盡調中，一般不可避免的都會遇到目標公司重大債權債務重組、重大合同履行和解除、目標公司資產瑕疵等問題。這些問題，都可能會成為整個項目后期交易中遇到的實質性障礙。

根據目標公司實際情況和簽署的各類文本不同，所產生的風險和解決措施都有所不同，這也為后續的交易談判、交易文本起草提供了重要支持。

根據以往的工作經驗，筆者將盡調中發現的風險分為以下三類：

一、項目固有風險。即通過現場資料收集、訪談、調查、分析發現的，目標公司或資產存在的重大法律風險。如目標公司股東虛假出資、股權凍結質押、目標資產抵押查封、巨額借款或擔保等。

二、項目可預見風險。即通過律師的專業性分析和判斷，可以預見到未來可能產生的糾紛或法律風險。如：目標公司與股東人格混同，一人股東的股東大額債務可能影響目標公司；目標公司項目規劃、消防、環評等手續瑕疵，未來存在行政處罰、罰款的風險。

三、項目不可確定風險。即因為資料不足或目標公司提供虛假或片面性資料，律師無法相互驗證或準確判斷相關問題，從而導致誤判或無法給予明確風險衡量標準的風險。如：目標公司隱瞞大量關聯擔保事項；目標公司決策權限變更；目標公司或目標項目所處區域政策調整。

針對以上三類風險，在撰寫盡調報告過程中，律師需要提高警惕性，除對已查明的事實和風險進行說明外，還應當根據未知風險提出假設前提分析和待核查事實的安排分析，從而盡可能避免因盡調內容、范圍受限而產生的執業風險。

如果在采用資料書面核查、人員訪談、函證、網絡檢索、第三方走訪等多種方式進行調查后，仍不能確定的事實，可以根據交易安排適當建議目標公司實際控制人或第三方出具聲明與承諾的方式進行兜底，以保障交易步驟的正常進行和后續交易文件中各節點設置的前提。