履行“沉默合同”產生的債權應當認定為普通債權還是共益債務？

廣東聯睿律師事務所與深圳高飛電訊有限公司

破產債權確認糾紛案

《委托代理合同》履行過程中委托方破產的，管理人未明確選擇繼續履行合同的，受托人繼續代理案件，由此產生的、依據《委托代理合同》而應收的代理費，屬于普通債權，而非共益債務。

2012年9月20日，深圳高飛電訊有限公司（以下稱高飛公司）與廣東聯睿律師事務所（以下稱聯睿所）簽訂《委托代理合同》約定：高飛公司委托聯睿所律師為代理人，代理高飛公司與寶明公司貸款糾紛案；高飛公司按回收金額的10%向聯睿所支付律師費，每回收一筆，結算一次律師費；合同有效期自簽訂之日起至該案二審終結止。高飛公司訴寶明公司買賣合同糾紛案一審敗訴后，聯睿所律師代理高飛公司提起上訴。2013年8月15日，廣東省深圳市中院對高飛公司訴寶明公司買賣合同糾紛案進行二審審理，聯睿所律師參加了庭審。2014年3月20日，廣東省深圳市中院作出判決，判令寶明公司向高飛公司返還貸款652058.22元，判決于2014年3月27日生效。

2013年9月16日，廣東省深圳市中院裁定受理深圳市比特興電子科技有限公司對高飛公司的破產清算申請。2013年11月5日，廣東省深圳市中院指定深圳市卓效清算事務有限公司擔任高飛公司管理人。2014年4月15日，高飛公司管理人代表高飛公司向廣東省深圳市寶安區人民法院申請強制執行（2013）深中法商終字第1324號民事判決。2014年11月17日，高飛公司收到執行款684688.13元。

2014年10月27日高飛公司管理人出具的《債權審查結論通知書》記載，聯睿所向高飛公司管理人申報債權（律師費）65205.82元，高飛公司管理人確認該筆債權性質為普通債權。

聯睿所向廣東省深圳市中級人民法院起訴請求確認律師費65205.82元為共益債權，判令高飛公司優先支付律師費。一審法院駁回聯睿所訴訟請求。聯睿所不服一審判決，向廣東省高級人民提起上訴。

廣東省高級人民法院認為，廣東省深圳市中級人民法院受理高飛公司破產清算案時，聯睿所與高飛公司簽訂的《委托代理合同》仍在有效期內，屬于尚未履行完畢的合同。依據《企業破產法》第十八條第一款“人民法院受理破產申請后，管理人對破產申請受理前成立而債務人和對方當事人均未履行完畢的合同有權決定解除或者繼續履行，并通知對方當事人。管理人自破產申請受理之日起二個月內未通知對方當事人，或者自收到對方當事人催告之日起三十日內未答復的，視為解除合同”的規定，高飛公司的管理人并未在破產申請受理之日起二個月內通知聯睿所繼續履行聯睿所與高飛公司簽訂的《委托代理合同》，故高飛公司與聯睿所的《委托代理合同》在高飛公司進入破產程序后應視為解除。

《企業破產法》第四十二條第一款規定：“人民法院受理破產申請后發生的下列債務為共益債務：（一）因管理人或者債務人請求對方當事人履行雙方均未履行完畢的合同所產生的債務。”因此，基于上述高飛公司與聯睿所簽訂的《委托代理合同》在高飛公司進入破產程序后應視為解除，因此產生的律師費收益不符合《企業破產法》第四十二條規定的共益債務的范疇。

廣東省高級人民法院作出（2016）粵民終 1597 號民事判決書：駁回上訴，維持原判。

本案中，雙方的爭議在于高飛公司進入破產程序后，聯睿所與高飛公司雙方均未履行完畢的《委托代理合同》，在委托人高飛公司進入破產程序后，管理人既未明確繼續履行合同，亦未行使解除權，受托人繼續代理案件。考慮到管理人對該類合同的沉默，對于合同的狀態，我們暫且稱之為“沉默合同”。

本案涉及到沉默合同繼續履行所產生債權性質的認定，在實務中，已經成為沉默合同最為核心的一個問題。

《企業破產法》第十八條規定，“人民法院受理破產申請后，管理人對破產申請受理前成立而債務人和對方當事人均未履行完畢的合同有權決定解除或者繼續履行，并通知對方當事人。管理人自破產申請受理之日起二個月內未通知對方當事人，或者自收到對方當事人催告之日起三十日內未答復的，視為解除合同。管理人決定繼續履行合同的，對方當事人應當履行；但是，對方當事人有權要求管理人提供擔保。管理人不提供擔保的，視為解除合同。”但在實務中，管理人往往并不對待履行合同在指定的期間行使選擇權，使合同成為“沉默合同”。

之所以頻頻出現“沉默合同”問題，主要基于以下原因：

管理人能夠行使選擇權，其前提是管理人對于待履行合同的狀況完全知悉，能夠做出準確地判斷。對于作出判斷所需要的必要信息，管理人依賴于破產企業的披露，而許多破產企業屬于被動性破產（由債權人申請破產），或者人員流失嚴重，不愿意或無能力提供待履行合同的完整信息，從而使得管理人無從知悉待履行合同的情況。而作為合同相對方，也可能忽視破產企業的破產公告，畢竟破產情形較為少見，從而繼續履行合同。

在本案中，可能基于這種情況，由于缺乏有效的交流溝通，管理人與委托代理人之信息的傳遞被阻斷，導致許多管理人不知道正在進行的訴訟情況，而委托代理人不清楚破產進度，無法及時就委托代理合同展開商討。

雖然法律要求管理人盡快就待履行合同行使選擇權，但管理人往往面臨眾多繁雜的事務亟待處理，可能無法及時與合同相對方協商關于待履行合同的諸項事宜，不能夠作出相關決策。

《企業破產法》第二十條規定，“人民法院受理破產申請后，已經開始而尚未終結的有關債務人的民事訴訟或者仲裁應當中止；在管理人接管債務人的財產后，該訴訟或者仲裁繼續進行”，但是，對于許多訴訟案件已經進入到最后階段（例如已經進入到收官階段），法院可能從自身角度不同意中止訴訟，在此情況下，管理人因不了解案情無法出庭代理，只能放任原委托代理人繼續出庭。

同樣，對于許多待履行合同，如房屋租賃協議，在沒有找到新的用房的情況下，管理人很難在進入以后立即解除，只能沉默以對。

由于《企業破產法》規定管理人在進入破產程序后2個月內未通知對方當事人，視為解除合同，管理人往往充分利用這一時間窗口，而不是急于作出判斷，故待履行合同普遍存在著兩個月的“沉默合同”狀態。

雖然《企業破產法》明確規定，“管理人自破產申請受理之日起二個月內未通知對方當事人，或者自收到對方當事人催告之日起三十日內未答復的，視為解除合同”，但實際情況中，即使規定期限屆滿，合同相對方得不到管理人的明確回應，仍難于認定合同終止與否。即使相對方認為合同依法已經終止，但出于履行合同附隨義務或者誠信履行合同的角度，仍然會繼續履行合同義務。

在本案中，即使是聯睿所知悉高飛公司進入破產程序，也給管理人發函要求其盡快回復，在管理人未予回復的情況下，法院又要求聯睿所從事某些代理行為，聯睿所在成本可控的情況下，從維護當事人最大化利益的角度，也會配合法院的工作，以避免給高飛公司帶來不利影響。

綜上所述，種種主客觀原因之下，“沉默合同”狀況在管理人剛剛入駐的時候普遍存在，而客觀情況又迫使許多合同相對方繼續提供服務，此后，管理人又不愿意受破產受理前破產企業簽訂的合同限制，合同相對方又期待著按照原合同約定獲得對價，從而產生許多糾紛。

按照現有的規則，“沉默合同”產生的債權往往采取以下路徑解決：

1.共益債務

《企業破產法》第四十二條第一款規定，“人民法院受理破產申請后發生的下列債務，為共益債務：（一）因管理人或者債務人請求對方當事人履行雙方均未履行完畢的合同所產生的債務”。在本案中，聯睿所即是依據該規定要求確認代理費為共益債務，其理由是：“高飛公司管理人知道高飛公司與寶明公司的訴訟案件仍在訴訟階段，也知道聯睿所律師作為高飛公司的代理律師，且一直跟進訴訟工作。但高飛公司管理人并沒有告知聯睿所高飛公司已被法院裁定受理破產，也沒有通知聯睿所停止訴訟工作，應視為高飛公司管理人同意聯睿所律師繼續履行未履行完畢的代理合同，繼續作為高飛公司的代理律師完成案件的訴訟工作。”

在實務中，對于管理人以實際行為表明繼續履行合同的，法院有可能認定管理人已經作出選擇權，從而拒絕管理人行使選擇權。在石家莊寶石集團電視機廠與石家莊市冀發商貿有限公司租賃合同糾紛再審案（【2012】民提字第73號）中，最高人民法院認為，“本案中，冀發商貿自1999年起按約定向電視機廠支付租金直至2009年7月，2005年12月電視機廠進入破產程序后，租金先由監管組收取后改為管理人收取。但無論是由監管組收取租金還是管理人收取租金，其都是在代表電視機廠收取，所獲利益歸為電視機廠財產。電視機廠在破產申請受理后繼續收取冀發商貿租金的行為表明，電視機廠和冀發商貿一直在以實際行為繼續履行雙方于1999年簽訂的《租賃辦公樓協議》。因此，在該合同的持續履行期間，電視機廠管理人在破產申請受理近四年后單方以通知形式解除《租賃辦公樓協議》缺乏法律依據，電視機廠管理人依據《企業破產法》向冀發商貿發出的《解除〈租賃辦公樓協議〉通知書》應為無效。”

但司法實踐中，對于委托代理合同，少有相關判例支持。在四川公達信律師事務所與德陽華林儀表有限公司委托合同糾紛再審案中，最高人民法院認為，“即使公達信律所曾于2015 年 12 月代表華林公司向一審法院提交了財產保全申請，也不能證明管理人作出了繼續履行合同的決定。”

2.普通債權

我國《企業破產法》對于普通債權并未定義，通常指不存在優先清償順位，也不存在劣后清償順位的債權。《企業破產法》第五十三條規定，“管理人或者債務人依照本法規定解除合同的，對方當事人以因合同解除所產生的損害賠償請求權申報債權。”在本案中，法院認為，高飛公司與聯睿所的《委托代理合同》在高飛公司進入破產程序后應視為解除，并且申報損害賠償請求權（最終確認的金額按照合同履行后應當獲得的預期律師費來計），該債權屬于普通債權。

在遼寧泰道律師事務所與 STX（大連）重工有限公司破產債權確認糾紛一案（【2015】遼民三終字第 00250 號）中，泰道所提出，“STX 公司管理人違法解除合同侵害泰道所及其他債權人利益，屬于管理人執行職務致人損害產生的債務，應屬于共益債權。”但一、二審法院均未予以支持。

我們認為，按照目前的解決路徑，無論是共益債務理論還是普通債權理論，都不具有可行性，無法妥善處理“沉默合同”問題：

1.共益債務理論可能導致破產企業過重負擔

目前，對于待履行合同在破產申請受理前已履行部分債權，是屬于普通債權還是共益債務，存在爭議。國際上主流觀點認為是共益債務，我國也有人認為可以將已履行部分債權列入共益債務，即“在債務人拖欠已履行部分款項的情況下，為了獲取繼續履行合同的利益，管理人不得已滿足合同相對方先清償拖欠的款項，就是可以理解的。因此，將已履行部分的債權列入共益債務，不能視為違反《企業破產法》的規定。”

在司法實踐中，也有相關案例支持。例如，在桓臺縣唐山熱電有限公司、上海碳索能源服務股份有限公司技術服務合同糾紛案（【2020】魯民終603號）中，山東省高級人民法院認為：“一審法院認定涉案合同的分享比例具有整體性和不可分性，應當作為一個整體對待，并無不當……在唐山熱電公司管理人要求繼續履行涉案合同的情況下，對于唐山熱電公司破產申請受理前欠付的節能服務費6271755.24元，碳索能源公司主張作為共益債務清償，應當予以支持。”

在許多情況下，合同的履行無法準確地區分已履行部分與未履行部分對應的債權，如本案中，委托代理合同往往不是計時的，不以工作量來計算報酬，另有委托代理合同的律師費有風險代理費用，更是難以判斷破產受理前后的費用。對于該類合同，一旦認定為構成繼續履行合同，往往從合同的整體性考慮，將相對方所獲得的對價都作為共益債務。

在管理人行使選擇權的情況下，管理人會權衡利弊，確保繼續履行合同對債務人財產有益，并無不妥。但在“沉默合同”的情況下，如果認定屬于共益債務，合同相對方可能會“以小搏大”，支出較低成本，將其債權整體納入共益債務清償順序，嚴重影響到破產財產的公平分配，產生不公平清償的結果。

對于委托代理合同來說，將“沉默合同”所產生律師費列入共益債務，還會產生其他問題：

（1）管理人是律師事務所擔任的，其與委托代理人實質上都是法律專業服務，從事的工作內容具有同質性，在最終清償的財產價值較低時，按照管理人報酬計算標準收取的報酬，可能會遠低于委托代理人的報酬，從而使管理人自身感到不公平感，尤其是管理人的工作量遠高于委托代理人時更會如此；

（2）根據《最高人民法院關于審理企業破產案件確定管理人報酬的規定》第十四條的規定，“律師事務所、會計師事務所通過聘請本專業的其他社會中介機構或者人員協助履行管理人職責的，所需費用從其報酬中支付。”在管理人由律師事務所擔任的時候，“沉默合同”作為共益債務處理，本質上是推定為管理人聘用，屆時，將抵扣相應的管理人報酬，導致管理人報酬被大量占用。

總的來說，將“沉默合同”產生債權作為共益債務來處理，是破產程序不能承受之重。

2.普通債權理論可能導致委托代理的真空

在企業進入破產程序后到被推定解除合同，存在著兩個月的期間，這意味著許多合同都會處于“沉默合同”狀態，且需要合同相對方繼續履行一定的義務，以免破產企業的權益受到嚴重損害。如若頻繁將“沉默合同”產生的債權認定為普通債權，考慮到普通債權的清償率普遍偏低，那么合同相對方在此期間所作出行為或金錢的投入極大可能無法得到補償，其會放任對破產企業利益的損害，從而導致“沉默合同”成為“真空地帶”。

在實務中，在管理人接管之后，破產企業的財產可能會面臨丟失，因為原安保公司無法判斷管理人是否會支付安保人員的工資；供應商、經銷商、服務商乃至于職工都會人心浮云，而停止繼續為破產企業服務。究其原因，是怕自己的付出被認定為普通債權，如泥牛入海。正如聯睿所所說，“高飛公司已處于嚴重的資不抵債狀態，如果聯睿所的律師費被認定為普通債權，那聯睿所根本無法收回律師費，勞動付出無法得到應有回報。”

管理人在處理“沉默合同”問題時，往往在共益債務和普通債權之間尋求平衡，正如某位破產律師所言，“在現有的實踐中，共益債務可以得到全額清償，普通債權清償率極低，甚至可能接近于零，破產管理人很少選擇兩個極端，而是在中間地帶進行選擇和談判”。

分析過 “沉默合同”的現有解決路徑的弊端后，我們結合理論與實務，提出新思路——無因管理。

《民法典》第九百七十九條規定，“管理人沒有法定的或者約定的義務，為避免他人利益受損失而管理他人事務的，可以請求受益人償還因管理事務而支出的必要費用；管理人因管理事務受到損失的，可以請求受益人給予適當補償。”我們認為，“沉默合同”產生的債權符合無因管理的全部要件：

1. 獲益無法律上和合同上的義務

“無法律上和合同上的義務”主要包括自始沒有法律上、合同上的義務和事后該原因不成立或者被撤銷、解除等。由于高飛公司與聯睿所的《委托代理合同》在高飛公司進入破產程序后應視為解除，聯睿所的在《委托代理合同》項下的代理義務嗣后不存在，滿足無法律上和合同上的義務。

2. 為避免他人利益受損失而管理他人事務的

在本案中，如果聯睿所不代理案件，高飛公司的訴訟可能因證據不足而被判決敗訴或者無人出庭而被按照撤訴處理，屆時，即使是能夠通過再次起訴或者審判監督程序糾正，也將付出高額的成本，遭受損失。聯睿所在“沉默合同”期間，繼續其委托代理行為，應當視為為避免高飛公司損失而管理高飛公司事務。

3.管理人支出合理費用或受有損失

該要件要求受損失人受有損失或支出成本，在本案中，聯睿所作為高飛公司的委托代理人，為了幫助高飛公司向寶明公司主張權利付出了勞動力和經費等。

總之，適用無因管理完全符合民法典關于無因管理的規定，具體到本案，高飛公司應屬于無因管理受益人，聯睿所應當屬于無因管理管理人。

《民法典》規定，受益人償還因管理事務而支出的必要費用，或補償管理人因管理事務受到損失的。本案中，聯睿所代理期間做出的行為、金錢等的投入和費用支出，應當由高飛公司償還或予以補償。

《企業破產法》第四十二條規定，“人民法院受理破產申請后發生的下列債務，為共益債務……（二）債務人財產受無因管理所產生的債務”，故進入破產程序因無因管理而產生的債務，屬于共益債務。

“沉默合同”適用無因管理理論時，作為共益債務的債權，只能是在人民法院受理破產申請后合同相對方支出的必要費用和遭受到的損失，并不以合同預期收益來確定，也不包含破產申請受理前的已履行部分。

就本案而言，在破產申請受理后，如果聯睿所為高飛公司的訴訟案件支出了人力、費用，高飛公司應當給予必要的補償，且應作為共益債務，隨時清償；對于其余債權，仍應當作為普通債權受償。

我們認為，跳出合同之債的理論，采無因管理理論，有以下優點：

1.跳出合同的限制，對于合同相對方善意地履行合同、減少破產企業的財產損失和費用支出，給予合理的補償，有利于合同相對方進行激勵，從而避免合同相對方損失，擴大擔憂；

2.對于可分割的債權，破產受理前的仍屬于普通債權，對于不可分割的債權，共益債務也僅限于合理補償部分，其余債權仍屬于普通債權，從而避免共益債務金額過重而占有過多的償債資源，導致不公平清償。

綜上所述，適用無因管理對于破產企業、合同相對方、其他債權人是更為公平的。

同樣，“沉默合同”狀態下，如果合同相對方進行給付而嗣后管理人解除待履行合同的（如長期供應原材料合同），適用無因管理規則比現有的解決路徑更為公平和可行。

結語

我們在此研究分析“沉默合同”的解決思路，最終目的還是落在了“公平”二字上，且為了更好地貫徹這一原則，極力權衡各方間的利益——破產公司與債務人之間、管理人與委托代理人之間、債權人與其他債權人之間等。正如梭倫所說：“我拿著一只大盾，保護兩方，不讓任何一方不公正地占據優勢”。我們也相信，隨著司法實踐和法律法規的不斷完善，破產實務中的“沉默合同”問題將得到更有效合理的解決。