從兩則通道賠償案例說起，亡羊如何補牢？

作者：楊培明

來源：大隊長金融（ID：captain_financial）

2020年6月5日, 上海金融法院就原告吳某與被告某信托公司之間的財產損害賠償糾紛作出二審判決, 駁回某信托公司的上訴請求, 維持原判, 即某信托公司就其通道業務需要在刑事判決追贓程序追索不成的損失在20萬元(相當于吳某投資本金的20%)的范圍內向吳某承擔補充賠償責任。

上述判決作出后立即引起了業內的恐慌, 通道業務竟然也會賠錢, 那么剩余的存量通道業務該怎么辦呢? 也會引發賠償責任嗎? 而該等判決在上周入選2020年全國法院十大商事案例, 也再次將業內對通道業務管理人職責邊界的疑問推至頂峰。

另一方面, 此前我們也在微信公眾號: 信托百佬匯中看到另一則通道業務賠償的案例, 而賠償比例更是高達100%, 讓人不禁感慨不但有可能賠錢, 還有可能全賠!

所以我們也想借此機會, 結合法院的案例, 談談通道業務管理人的職責范圍, 看看通道業務存量產品的風險應該如何化解?

坦白說, 考慮到有很多信托/資管合同都約定了仲裁條款, 上海金融法院是否如很多自媒體所言作出了中國信托史上首個通道業務賠償判決我們不得而知; 但從上海金融法院的判決來看, 所謂法院要求通道業務管理人必須主動管理的觀點肯定是危言聳聽的。

案件的交易結構本身并不復雜, 從信托公司的視角來看, 這似乎是一單給“私募產品”做通道發放信托貸款的項目。唯一特別的就是作為委托人的“私募產品”竟然涉嫌集資詐騙、非法集資, 而本案正是集資詐騙和非法吸收公眾存款的受害人吳某對受托人提起的財產損害賠償糾紛。但實際上, 如果我們對比一審浦東法院和二審金融法院的判決書, 就會發現本案的內容十分豐富, 基本涵蓋了包括“募投管退”在內的信托產品全流程。

鑒于作為信托計劃“委托人”的“私募產品”實際為集資詐騙和非法吸收公眾存款的犯罪工具, 因此信托計劃受托人是否審查委托資金來源, 是否應當發現委托人資金來源不合法自然成為了案件首要的爭議焦點之一。

對于這個問題, 某信托公司認為根據信托計劃成立當時(2013年)的監管要求, 受托人對委托人提供的信托資金來源并無核查的義務; 且該等資金來源于經過反洗錢審查的合法銀行賬戶, 基于對銀行的信任, 某信托公司有理由認為該等資金來源合法。簡而言之, 就是某信托公司想要“甩鍋”給銀行的反洗錢審查, 并認為其作為事務管理性信托的受托人沒有審查資金來源的義務。

對此, 一審和二審法院雖然都作出某信托公司在審查委托資金來源上存在過錯的認定, 但兩者的分析和說理卻存在較大的差異。

一審法院認為: 根據《信托法》第二十五條的規定, 某信托公司應當審慎盡職地履行受托業務的法定責任, 而其中就包括了對于委托資金和項目用途合規性審查, 不得向委托人轉移信托計劃合規風險管理責任。

換言之, 一審法院認為《信托法》第二十五條已經規定了委托資金來源的審查義務, 因此即便當時的監管規則沒有該等具體的要求, 某信托公司仍然負有審查委托資金來源的職責。這個觀點對于受托人來說似乎難以接受, 因為大部分金融機構在開展資管業務時往往本著“監管沒說一定要做就是可以不做”的態度, 一審法院的觀點相當于拿現在的監管要求對早前的業務提出了“更高”的要求, 站在信托計劃受托人的角度, 頗有點“溯及既往翻舊賬”的意味。

可能是為了讓人心服口服, 金融法院在二審判決中并沒有再簡單地用《信托法》第二十五條來論述信托公司的職責范圍, 甚至在判決書的“法院認為”部分中明確不能參照今天的審查標準要求2013年的業務: 

“刑事判決認定的事實表明，雖然犯罪分子在募集資金時利用信托產品進行宣傳招攬，但某信托公司本身并未參與資金募集。同時，按照當時2013年的法律法規，某信托公司對委托人提供的信托資金來源并無核查的義務”

但是, 金融法院卻基于這單通道業務中更“獨特”的事實認定了某信托公司的過錯。金融法院認為, 公安機關對各方人員的詢問筆錄均證實曾有私募投資者向某信托公司致電征詢。由于委托人本身為有限合伙企業，符合合伙型私募基金的法律特征，某信托公司作為專業的金融機構，對此資金募集形式應有充分認識, 因此某信托公司參與該項目的負責人員已了解到資金來源于社會不特定人員的事實。

所以, 與其說金融法院認為某信托公司沒有主動審查資金來源是過錯, 不如說是認為某信托公司在犯罪事實已近“昭然若揭”的情況下, 仍然未對犯罪分子借用其金融機構背景進行資金募集的行為采取必要防控措施，也未對社會投資者作出相應警示, 客觀上促成了犯罪分子的集資詐騙行為是過錯。

因此, 上海金融法院在肯定適用當時監管規定的前提下, 基于本案特殊的案件事實, 認定了某信托公司的過錯, 既保證了個案的公平正義, 也避免因為《信托法》第二十五條的理解問題“一桿子打死”全部通道業務, 讓所有管理人都承擔超出其預期的資金來源審查責任。

當然, 除了上述特殊的案件事實外, 一審和二審法院均提到了另一個重要的影響因素, 就是上海銀保監局此前對某信托公司作出了“存在對機構委托人未作充分調查，對其委托資金來源的調查流于形式，對該信托計劃的委托資金來源未盡到合規審查義務, 違反了審慎經營規則”的認定。由于無法查閱全文, 姑且不論銀保監基于哪些規定作出上述認定, 但在監管機構已經對受托人履職作出負面評價的情況下, 想要讓法院反過來認定受托人履職不存在過錯是極為困難的。

如果說委托資金遇上非法吸收公眾存款、集資詐騙是巧合, 而遇上受害人還詢問過受托人更是巧合中的巧合的話, 那么盡職調查就是通道業務的“通病”了, 畢竟從通道業務的邏輯來說, 如果受托人需要進行盡職調查的話, 那無異于主動管理了。所以說, 受托人在通道業務中是否負有盡職調查義務是一個更普遍, 影響更大的問題。

對于這個問題, 一審和二審法院其實有完全相反的觀點:

不難發現, 一審法院根據《信托法》第二十五條, 仍然認為無論是通道或主動管理的產品, 受托人均負有盡職調查義務, 換言之在一審法院的觀點中其實并沒有主動或通道的區別, 可以說是將“通道不免責”的監管要求貫徹到底。但二審法院的態度顯然就緩和得多了, 上海金融法院仍然認可了信托合同的約定, 依據合同約定, 認定某信托公司確實不負有盡職調查義務。

相似的, 上海金融法院也認為既然信托合同已經明確約定, 受托人將信托資金向借款人發放信托貸款，借款人逾期不能償還貸款本息，受托人有權提前終止本信托計劃并以信托財產原狀形式向受益人進行分配，損失均由委托人自行承擔, 那么受托人就僅負有根據指令發放貸款并最終收回貸款的義務, 并不負有主動管理的職責，也不承擔貸款風險。換言之, 只要有明確約定, 法院仍然會支持這些通道業務特有的安排。

所以, 雖然通道不免責是最新的監管要求, 但司法機關并不會輕易要求管理人履行合同中不存在或明確不用履行的職責, 通道產品并不會簡單因為監管要求的變化而突然變成了主動產品。

其實, 上海金融法院的判決并非個例, 最高院在原告北川羌族自治縣農村信用合作聯社與被告天風證券股份有限公司、山東省國際信托股份有限公司等之間的合同糾紛二審判決中也持有相同觀點, 案號: (2018)最高法民終1209號。

除了上述問題外, 本案還有另一個重要的事實, 那就是某信托公司在計劃存續期間向委托人出具了一份《項目風險排查報告》, 在這份報告中對項目情況進行了很多不實的陳述, 掩蓋了項目的風險, 并且給出了“項目風險可控, 本次檢查未發現重大風險事項”的結論, 而這份報告顯然后續又成為了罪犯“忽悠”投資者的工具。

針對這個問題, 上海金融法院認為:

雖然某信托公司系依據委托人指令履行后續管理義務，自身并無主動調查的義務，但并不代表其可以在未經調查的情況下出具沒有任何事實依據的《項目風險排查報告》。

不難發現, 雖然受托人在通道業務中沒有主動管理的職責, 但僅僅是可以“不作為”地被動管理, 并不可以“胡作非為”地主動管理。受托人承擔信義義務是信托法律關系最基本的原則, 且司法實務和學界觀點均認為, 信義義務是法定義務, 不能通過合同而免除。換言之, 雖然可以通過信托合同約定限縮受托人的職責范圍, 但是受托人的一切管理行為本身, 仍然必須按照“誠實信用、勤勉盡責”的信義義務標準來履行職責。因此除非能保證做好, 否則通道業務的受托人在事務性管理之外的部分, 有可能是“不做不錯, 多做多錯”的。

說完案例, 讓我們回到手上的存量通道產品, 如果這些產品不幸出現了違約風險該怎么做? 微薄的通道費用與可能承擔的賠償風險不成比例是所有機構最擔心, 也是大家在通道賠償案件出現后反復“叫屈”的原因, 所以我們建議大家在排查通道業務風險時, 不妨先問自己三個問題:

可能有人不理解, 這還能假嗎? 這么少的管理費, 不是通道, 還能是主動管理嗎?

但其實對于司法裁判而言, 是否是“通道業務”并不是說說而已, 裁判機關是默認勤勉盡責和主動管理永遠是管理人的常態, 因此如果想要證明自己是可以被動管理、完全聽委托人指令行事的通道業務, 那就要拿出明確的約定或者有證據證明雖然在合同中沒有約定, 但在管理人與委托人之間已經對此達成了某種交易習慣。

否則僅僅只是和委托人口頭上說是通道, 全聽委托人的, 但在合同中卻沒有約定, 甚至還有主動管理的內容安排, 那么不好意思, 這不是通道業務的存量產品, 請按主動管理的標準重新檢視管理人履職情況。

正如上文反復強調的, 通道產品或事務型信托本身并不是管理人的護身符。在不考慮傾斜性保護投資者的情況下, 合同約定始終是司法機關認定管理人職責, 甚至是明確勤勉盡責義務邊界時最重要的依據之一, 所以即便是通道業務, 受托人/管理人也必須按照合同約定履行相應的職責。

事實上, 在很多以配資為目的而成立, 或由投資顧問牽頭設立的資管計劃中, 由于劣后和投資顧問是該筆業務的基礎, 致使資管計劃很容易成為明確約定為通道或實質為通道的產品。或許聽從這些主體的要求是更符合市場的慣例, 甚至更符合這單業務的本質, 但切記這一切的前提都應當建立在不違約的前提之上, 否則別說其他投資者, 甚至劣后和投資顧問都有可能翻臉不認人。

舉個例子來說, 在很多存量產品中都約定了管理人應當執行劣后或投資顧問的投資建議, 但同時也有關于風控閾值的約定。雖然, 很多管理人將這類產品理解為通道產品, 因為實際的投資掌控在劣后或投資顧問手上, 但這并不意味著在產品觸及預警線、平倉線等預先設定的風控閾值時, 管理人可以不采取相應的風控措施; 更不意味著管理人需要聽取劣后或投顧違反合同約定的投資建議, 反之如果因為未及時采取風控措施, 或因為聽取了劣后或投顧違反合同約定的投資建議, 給其他投資者造成了損失, 管理人仍然有可能承擔賠償責任。

通道不免責, 無疑是監管的要求, 也就是大勢所趨。但是, 這意味著通道業務的管理人就需要開始對存量產品主動管理嗎?

針對這個問題, 司法機關當然不會反對更勤勉盡責的管理人, 但主動管理是否會成為加分項卻要視管理水平而定。從上文分析不難發現, 在司法機關并未否定存量通道業務, 也愿意按照相關約定認定管理人職責的情況下, 即便不進行主動管理, 只要不違反合同, 也不會導致賠償責任。相反地, 如果進行了主動管理, 而該等管理行為本身存在疏忽, 或是違反了合同約定, 反而有可能導致賠償責任。

舉一個極端的例子, 《全國法院民商事審判工作會議紀要》第八十七條規定, 場外配資用資人以其因使用配資導致投資損失為由請求配資方予以賠償的, 人民法院不予支持。用資人能夠證明因配資方采取更改密碼等方式控制賬戶使得用資人無法及時平倉止損，并據此請求配資方賠償其因此遭受的損失的，人民法院依法予以支持。

雖未言明, 但其實本條規定就涉及從通道到主動管理的變化。在場外配資業務模式中, 資產管理合同往往約定向劣后或劣后擔任的投資顧問開放證券賬戶的控制權限, 但這種業務模式被證監會發布《關于清理整頓違法從事證券業務活動的意見》叫停, 于是為了符合監管的合規要求, 清理違規存量產品, 就有很多管理人收回了劣后或投資顧問的控制權。

但是, 上述去通道的過程中也引發了不少糾紛, 從《全國法院民商事審判工作會議紀要》第八十七條的規定, 我們不難發現收回賬戶控制權固然沒錯, 但轉變為主動管理就需要勤勉盡責, 否則投資者沒法按照合同約定及時平倉止損, 管理人也不主動平倉止損, 反而會導致管理人需要承擔賠償責任。

當然, 我們不是要支持通道業務或阻止大家主動管理, 但對于存量的通道產品而言, 除非變更合同約定, 否則貿然開始主動管理, 又無法勤勉盡責, 反而有可能增加違約賠償風險。

所以, 對于可能引發風險的存量通道產品而言, 合同仍然是管理人的核查重點。合同是否能夠表明這是通道產品, 合同履行是否存在違約行為, 即便想要去通道化, 想要進行主動管理, 仍然需要關注與原先合同約定是否相符。

我們已經在上文為大家分析了上海金融法院作在通道賠償“首案”中的法律觀點, 也分享了該等案件對于大家化解通道業務存量風險的指引作用。接下來讓我們來看另一則對通道業務管理人而言更“可怕”的、全賠的案件。

信托百佬匯：《共擔100%賠償責任!又一信托通道業務惹官司, 萬萬沒想到這么判…》

本案的交易結構同樣不復雜, 但由于我們尚無法在公開渠道找到本案判決(可能因為本案已經進入二審程序, 該等判決尚未正式生效), 很多案件細節尚不得而知。但是, 僅就自媒體文章中所引用的法院觀點內容, 我們注意到了很多讓通道業務管理人瑟瑟發抖的觀點:

朝陽法院的觀點一方面認為某信托公司對于委托人的委托人負有義務; 另一方認為某信托公司應該主動商請、催促委托人對其發指令, 實質上直接否定了“嵌套”和“通道”兩種業務模式, 在《關于規范金融機構資產管理業務的指導意見》第二十九條和《全國法院民商事審判工作會議紀要》第九十三條仍然貫徹“新老劃斷”原則, 認可存量產品合同效力的情況下, 變著法子“以侵權為名”翻舊賬否定通道和嵌套存量業務, 看似是保護了投資者, 但其實反而有可能導致更大的混亂, 而這也可能是為何央行在去年還延長了過渡期的原因。

當然, 以上僅系個人觀點, 一審判決已經作出, 法院最終的觀點如何仍然有待二審判決公開后才能確定, 只是希望大家能夠再次警惕通道業務的存量風險。

曾經, 通道業務也許是資管行業中最容易的業務, 不考驗主動管理的水平, 聽指令行事, 投資者自負盈虧, 穩賺管理費。

但是, 在《關于規范金融機構資產管理業務的指導意見》明確“去通道化”的要求后, 通道業務從香餑餑變成了最大的存量風險。上海金融法院的案例既是第“一”個判決通道管理人承擔賠償責任的案件, 但也給大家就如何化解存量風險上了重要的一課。

認可合同效力, 回到合同約定, 是上海金融法院在認定通道管理人職責時的基本邏輯。所以,聽監管的話固然沒錯, 但無視合同的約定卻不可取; 主動管理化解通道業務存量風險固然有擔當, 但前提是不能因為主動管理反而被抓到了把柄。

通道業務已經成為過去式, 存量風險也終會化解完畢, 而我們也希望“合同為王”的基本原則成為資管業務的金科玉律。

合同里沒有的職責卻要求管理人履行, 是投資者無理; 合同里有的職責管理人卻不履行, 是管理人失職, 通道業務如此, 主動管理亦是如此。

注：文章為作者獨立觀點，不代表資產界立場。

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原標題： 從兩則通道賠償案例說起，亡羊如何補牢？