如何選任破產(chǎn)管理人？

作者：蔣陽兵

來源：商海律盾（ID:faguanlaojiang)

一、破產(chǎn)管理人的主體資格要求

破產(chǎn)管理人的業(yè)務(wù)素質(zhì)高低與道德水平狀況是破產(chǎn)程序能否順利進行的重要條件，我國《破產(chǎn)法》對于破產(chǎn)管理人的主體資格規(guī)定了積極資格和消極資格。

（一）積極的主體資格要求

根據(jù)我國《破產(chǎn)法》第二十四條第一、二款之規(guī)定：“管理人可以由有關(guān)部門、機構(gòu)的人員組成的清算組或者依法設(shè)立的律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所、破產(chǎn)清算事務(wù)所等社會中介機構(gòu)擔(dān)任。人民法院根據(jù)債務(wù)人的實際情況，可以在征詢有關(guān)社會中介機構(gòu)的意見后，指定該機構(gòu)具備相關(guān)專業(yè)知識并取得執(zhí)業(yè)資格的人員擔(dān)任管理人。”

（二）消極的主體資格要求

根據(jù)我國《破產(chǎn)法》第二十四條第三條之規(guī)定：“有下列情形之一的，不得擔(dān)任管理人：（一）因故意犯罪受過刑事處罰；（二）曾被吊銷相關(guān)專業(yè)執(zhí)業(yè)證書；（三）與本案有利害關(guān)系；（四）人民法院認(rèn)為不宜擔(dān)任管理人的其他情形?！绷砀鶕?jù)《最高人民法院關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件指定管理人的規(guī)定》第九條之規(guī)定：“社會中介機構(gòu)及個人具有下列情形之一的，人民法院可以適用企業(yè)破產(chǎn)法第二十四條第三款第四項的規(guī)定：（一）因執(zhí)業(yè)、經(jīng)營中故意或者重大過失行為，受到行政機關(guān)、監(jiān)管機構(gòu)或者行業(yè)自律組織行政處罰或者紀(jì)律處分之日起未逾三年；（二）因涉嫌違法行為正被相關(guān)部門調(diào)查；（三）因不適當(dāng)履行職務(wù)或者拒絕接受人民法院指定等原因，被人民法院從管理人名冊除名之日起未逾三年；（四）缺乏擔(dān)任管理人所應(yīng)具備的專業(yè)能力；（五）缺乏承擔(dān)民事責(zé)任的能力； （六）人民法院認(rèn)為可能影響履行管理人職責(zé)的其他情形?！?/p>

另《上海市高級人民法院企業(yè)破產(chǎn)案件管理人管理辦法》規(guī)定了對管理人停止擔(dān)任的限制或者予以除名，具體規(guī)定為：“根據(jù)《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》第二十四條第三款和最高人民法院《關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件指定管理人的規(guī)定》第十四條第二款、第二十八條第二款的規(guī)定，管理人存在下列情形之一的，依法停止其擔(dān)任管理人一年至三年，或者予以除名：

（一）參與評審時未如實申報的；

（二）存在請客送禮等不正當(dāng)行為的；

（三）無正當(dāng)理由拒絕法院指定的；

（四）擅自將其應(yīng)當(dāng)履行的職責(zé)全部或者部分轉(zhuǎn)給他人的；

（五）未經(jīng)法院許可辭去職務(wù)，或者法院決定將其更換后拒不移交相關(guān)事務(wù)的；

（六）執(zhí)業(yè)許可證、營業(yè)執(zhí)照被吊銷或注銷的；

（七）出現(xiàn)解散、破產(chǎn)事由或者喪失承擔(dān)執(zhí)業(yè)責(zé)任風(fēng)險能力的；

（八）違法違規(guī)收費的；

（九）利用管理人身份或地位為自己或他人牟取私利的；

（十）履行職務(wù)時，因故意或重大過失導(dǎo)致債權(quán)人利益受到損害的；

（十一）因故意或重大過失，受到行政機關(guān)、人民法院或者行業(yè)自律組織的處罰處分的；

（十二）構(gòu)成犯罪被追究刑事責(zé)任的；

（十三）經(jīng)年度考核不合格的。”

二、入編破產(chǎn)管理人名冊程序

（一）公告

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理破產(chǎn)案件指定管理人的規(guī)定》 第五條之規(guī)定：“人民法院應(yīng)當(dāng)通過本轄區(qū)有影響的媒體就編制管理人名冊的有關(guān)事項進行公告。公告應(yīng)當(dāng)包括以下內(nèi)容：（一）管理人申報條件；（二）應(yīng)當(dāng)提交的材料；（三）評定標(biāo)準(zhǔn)、程序；（四）管理人的職責(zé)以及相應(yīng)的法律責(zé)任；（五）提交申報材料的截止時間；（六）人民法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)公告的其他事項。”

（二）申請

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理破產(chǎn)案件指定管理人的規(guī)定》 第六條之規(guī)定：“律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所申請編入管理人名冊的，應(yīng)當(dāng)提供下列材料：（一）執(zhí)業(yè)證書、依法批準(zhǔn)設(shè)立文件或者營業(yè)執(zhí)照；（二）章程；（三）本單位專職從業(yè)人員名單及其執(zhí)業(yè)資格證書復(fù)印件；（四）業(yè)務(wù)和業(yè)績材料；（五）行業(yè)自律組織對所提供材料真實性以及有無被行政處罰或者紀(jì)律處分情況的證明；（六）人民法院要求的其他材料?！?/p>

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理破產(chǎn)案件指定管理人的規(guī)定》第七條之規(guī)定：“破產(chǎn)清算事務(wù)所申請編入管理人名冊的，應(yīng)當(dāng)提供以下材料：（一）營業(yè)執(zhí)照或者依法批準(zhǔn)設(shè)立的文件；（二）本單位專職從業(yè)人員的法律或者注冊會計師資格證書，或者經(jīng)營管理經(jīng)歷的證明材料；（三）業(yè)務(wù)和業(yè)績材料；（四）能夠獨立承擔(dān)民事責(zé)任的證明材料；（五）行業(yè)自律組織對所提供材料真實性以及有無被行政處罰或者紀(jì)律處分情況的證明，或者申請人就上述情況所作的真實性聲明；（六）人民法院要求的其他材料。”

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理破產(chǎn)案件指定管理人的規(guī)定》 第八條之規(guī)定：“個人申請編入管理人名冊的，應(yīng)當(dāng)提供下列材料：（一）律師或者注冊會計師執(zhí)業(yè)證書復(fù)印件以及執(zhí)業(yè)年限證明；（二）所在社會中介機構(gòu)同意其擔(dān)任管理人的函件；（三）業(yè)務(wù)專長及相關(guān)業(yè)績材料；（四）執(zhí)業(yè)責(zé)任保險證明；（五）行業(yè)自律組織對所提供材料真實性以及有無被行政處罰或者紀(jì)律處分情況的證明；（六）人民法院要求的其他材料?！?/p>

（三）審核

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理破產(chǎn)案件指定管理人的規(guī)定》 第十條之規(guī)定：“編制管理人名冊的人民法院應(yīng)當(dāng)組成專門的評審委員會，決定編入管理人名冊的社會中介機構(gòu)和個人名單。評審委員會成員應(yīng)不少于七人。人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)本轄區(qū)社會中介機構(gòu)以及社會中介機構(gòu)中個人的實際情況，結(jié)合其執(zhí)業(yè)業(yè)績、能力、專業(yè)水準(zhǔn)、社會中介機構(gòu)的規(guī)模、辦理企業(yè)破產(chǎn)案件的經(jīng)驗等因素制定管理人評定標(biāo)準(zhǔn)，由評審委員會根據(jù)申報人的具體情況評定其綜合分?jǐn)?shù)。人民法院根據(jù)評審委員會評審結(jié)果，確定管理人初審名冊?！?/p>

（四）公示及異議

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理破產(chǎn)案件指定管理人的規(guī)定》 第十一條之規(guī)定：“人民法院應(yīng)當(dāng)將管理人初審名冊通過本轄區(qū)有影響的媒體進行公示，公示期為十日。對于針對編入初審名冊的社會中介機構(gòu)和個人提出的異議，人民法院應(yīng)當(dāng)進行審查。異議成立、申請人確不宜擔(dān)任管理人的，人民法院應(yīng)將該社會中介機構(gòu)或者個人從管理人初審名冊中刪除。”

（五）公告?zhèn)浒?/p>

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理破產(chǎn)案件指定管理人的規(guī)定》 第十二條之規(guī)定：“公示期滿后，人民法院應(yīng)審定管理人名冊，并通過全國有影響的媒體公布，同時逐級報最高人民法院備案。”

又因《最高人民法院關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件指定管理人的規(guī)定》第二條之規(guī)定：“高級人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)本轄區(qū)律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所、破產(chǎn)清算事務(wù)所等社會中介機構(gòu)及專職從業(yè)人員數(shù)量和企業(yè)破產(chǎn)案件數(shù)量，確定由本院或者所轄中級人民法院編制管理人名冊?！奔促x予了地方高院可根據(jù)該轄區(qū)具體情況來編制管理人名冊，現(xiàn)以《廣東省高級人民法院關(guān)于編制廣東省破產(chǎn)案件管理人名冊有關(guān)事項的公告》為例，廣東省高院細(xì)化了編制管理人名冊的要求，對申報主體和條件進行了更為嚴(yán)格的規(guī)定，增加了專業(yè)能力測試考試環(huán)節(jié)來檢驗入編的管理人的專業(yè)水平。

三、破產(chǎn)管理人的選任方式

破產(chǎn)管理人的選任方式就是如何選任破產(chǎn)管理人。在我國，法院選任管理人采取以下四種方式：

（一）法院直接指定清算組成員方式。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件指定管理人的規(guī)定》第十八條之規(guī)定：“企業(yè)破產(chǎn)案件有下列情形之一的，人民法院可以指定清算組為管理人：（一）破產(chǎn)申請受理前，根據(jù)有關(guān)規(guī)定已經(jīng)成立清算組，人民法院認(rèn)為符合本規(guī)定第十九條的規(guī)定；（二）審理企業(yè)破產(chǎn)法第一百三十三條規(guī)定的案件；（三）有關(guān)法律規(guī)定企業(yè)破產(chǎn)時成立清算組；（四）人民法院認(rèn)為可以指定清算組為管理人的其他情形?！?/p>

（二）隨機方式。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件指定管理人的規(guī)定》第二十條之規(guī)定：“人民法院一般應(yīng)當(dāng)按照管理人名冊所列名單采取輪候、抽簽、搖號等隨機方式公開指定管理人?！奔粗冈谄飘a(chǎn)管理人名冊中采取輪候、抽簽和搖號的方式公開指定管理人，一般適用于各類普通的破產(chǎn)案件。

（三）競爭方式。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件指定管理人的規(guī)定》第二十一條之規(guī)定：“對于商業(yè)銀行、證券公司、保險公司等金融機構(gòu)或者在全國范圍有重大影響、法律關(guān)系復(fù)雜、債務(wù)人財產(chǎn)分散的企業(yè)破產(chǎn)案件，人民法院可以采取公告的方式，邀請編入各地人民法院管理人名冊中的社會中介機構(gòu)參與競爭，從參與競爭的社會中介機構(gòu)中指定管理人。參與競爭的社會中介機構(gòu)不得少于三家。采取競爭方式指定管理人的，人民法院應(yīng)當(dāng)組成專門的評審委員會。評審委員會應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件的特點，綜合考量社會中介機構(gòu)的專業(yè)水準(zhǔn)、經(jīng)驗、機構(gòu)規(guī)模、初步報價等因素，從參與競爭的社會中介機構(gòu)中擇優(yōu)指定管理人。被指定為管理人的社會中介機構(gòu)應(yīng)經(jīng)評審委員會成員二分之一以上通過。采取競爭方式指定管理人的，人民法院應(yīng)當(dāng)確定一至兩名備選社會中介機構(gòu)，作為需要更換管理人時的接替人選?！痹摲N方式通常是由法院成立評審委員會，初步指定三家以上的在冊社會中介機構(gòu)，由各家在冊機構(gòu)根據(jù)提出管理人方案和報酬提取方案，評審委員會結(jié)合案件特點，綜合考慮參與競爭的機構(gòu)的專業(yè)水平、經(jīng)驗和初步報價等各種因素，從中擇優(yōu)指定破產(chǎn)管理人。該方式適用于商業(yè)銀行、證券公司和保險公司等金融機構(gòu)或者在全國范圍有 重大影響、法律關(guān)系復(fù)雜、債務(wù)人財產(chǎn)分散的破產(chǎn)案件。

（四）推薦方式。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件指定管理人的規(guī)定》第二十二條之規(guī)定：“對于經(jīng)過行政清理、清算的商業(yè)銀行、證券公司、保險公司等金融機構(gòu)的破產(chǎn)案件，人民法院除可以按照本規(guī)定第十八條第一項的規(guī)定指定管理人外，也可以在金融監(jiān)督管理機構(gòu)推薦的已編入管理人名冊的社會中介機構(gòu)中指定管理人?！币蚪鹑跈C構(gòu)破產(chǎn)案與一般企業(yè)破產(chǎn)案存在不同的地方，所以最高院特此規(guī)定金融監(jiān)管部門有權(quán)推薦破產(chǎn)管理人。

四、破產(chǎn)管理人的選任時間

根據(jù)法院受理破產(chǎn)案件的時間可將選任時間分為兩種:一是破產(chǎn)宣告主義，即在宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)時選任管理人；二是破產(chǎn)受理 主義，指在破產(chǎn)案件受理時就選任管理人。根據(jù)我國《破產(chǎn)法》第 十三條之規(guī)定：“人 民法院裁定受理破產(chǎn)申請的，應(yīng)當(dāng)同時指定管理人?！笨芍?，我國采取的是破產(chǎn)受理主義，且沒有建立臨時破產(chǎn)管理人制度。

五、破產(chǎn)管理人的更換

為了保持破產(chǎn)程序高效 、有序地進行 , 破產(chǎn)管理人一旦被選定是不能隨意進行更換，但是由于破產(chǎn)管理人在履行職責(zé)的過程中違反了法律的規(guī)定 , 表現(xiàn)出嚴(yán)重缺乏能力 、嚴(yán)重失職以及未披露利害沖突關(guān)系等時 , 為了維護利害相關(guān)人的合法權(quán)益 , 并通過更換制度對破產(chǎn)管理人的工作 進行監(jiān)督 , 有必要對破產(chǎn)管理人進行更換 。即根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件指定管理人的規(guī)定》第三十三條之規(guī)定：“社會中介機構(gòu)管理人有下列情形之一的，人民法院可以根據(jù)債權(quán)人會議的申請或者依職權(quán)逕行決定更換管理人：（一）執(zhí)業(yè)許可證或者營業(yè)執(zhí)照被吊銷或者注銷；（二）出現(xiàn)解散、破產(chǎn)事由或者喪失承擔(dān)執(zhí)業(yè)責(zé)任風(fēng)險的能力；（三）與本案有利害關(guān)系；（四）履行職務(wù)時，因故意或者重大過失導(dǎo)致債權(quán)人利益受到損害；（五）有本規(guī)定第二十六條規(guī)定的情形。清算組成員參照適用前款規(guī)定。”

第三十四條：“個人管理人有下列情形之一的，人民法院可以根據(jù)債權(quán)人會議的申請或者依職權(quán)逕行決定更換管理人：（一）執(zhí)業(yè)資格被取消、吊銷；（二）與本案有利害關(guān)系；（三）履行職務(wù)時，因故意或者重大過失導(dǎo)致債權(quán)人利益受到損害；（四）失蹤、死亡或者喪失民事行為能力；（五）因健康原因無法履行職務(wù)；（六）執(zhí)業(yè)責(zé)任保險失效；（七）有本規(guī)定第二十六條規(guī)定的情形。清算組成員的派出人員、社會中介機構(gòu)的派出人員參照適用前款規(guī)定。”

同時根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件指定管理人的規(guī)定》第三十八條之規(guī)定，法院決定更換破產(chǎn)管理人的，應(yīng)將決定書送達原破產(chǎn)管理人、新任管理人、破產(chǎn)申請人、債務(wù)人以及債務(wù)人的企業(yè)登記機關(guān)，并予公告。

【熱點問題探究】

如果管理人所在的機構(gòu)在債務(wù)人被申請破產(chǎn)前有擔(dān)任過其顧問等事項，是否會被認(rèn)定為利害關(guān)系人而不能擔(dān)任管理人？

根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第24條第3款第3項的規(guī)定，與本案有利害關(guān)系不得擔(dān)任管理人。如何認(rèn)定為有利害關(guān)系，需依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件指定管理人的規(guī)定》第23條規(guī)定：“社會中介機構(gòu)、清算組成員有下列情形之一，可能影響其忠實履行管理人職責(zé)的，人民法院可以認(rèn)定為企業(yè)破產(chǎn)法第二十四條第三款第三項規(guī)定的利害關(guān)系：（一）與債務(wù)人、債權(quán)人有未了結(jié)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系；（二）在人民法院受理破產(chǎn)申請前三年內(nèi)，曾為債務(wù)人提供相對固定的中介服務(wù)；（三）現(xiàn)在是或者在人民法院受理破產(chǎn)申請前三年內(nèi)曾經(jīng)是債務(wù)人、債權(quán)人的控股股東或者實際控制人；（四）現(xiàn)在擔(dān)任或者在人民法院受理破產(chǎn)申請前三年內(nèi)曾經(jīng)擔(dān)任債務(wù)人、債權(quán)人的財務(wù)顧問、法律顧問；（五）人民法院認(rèn)為可能影響其忠實履行管理人職責(zé)的其他情形”來確定。從本款第二、四項的規(guī)定來看，以三年作為一個時間界限，來盡可能避免產(chǎn)生影響管理人忠實履行管理人職責(zé)的行為。但是，我們也需要考慮到個別地區(qū)可以擔(dān)任管理人的專業(yè)機構(gòu)或個人不足的情況，放寬存在上述第二、四項規(guī)定情形的社會中介機構(gòu)和個人擔(dān)任管理人的條件，可以考慮采取加強管理與處罰的方式來防范相關(guān)風(fēng)險。

【延伸閱讀】

相關(guān)規(guī)定：

《全國法院破產(chǎn)審判工作會議紀(jì)要》

第七條：“建立競爭選定管理人工作機制。破產(chǎn)案件中可以引入競爭機制選任管理人，提升破產(chǎn)管理質(zhì)量。上市公司破產(chǎn)案件、在本地有重大影響的破產(chǎn)案件或者債權(quán)債務(wù)關(guān)系復(fù)雜，涉及債權(quán)人、職工以及利害關(guān)系人人數(shù)較多的破產(chǎn)案件，在指定管理人時，一般應(yīng)當(dāng)通過競爭方式依法選定?！?/p>

《最高人民法院關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件指定管理人的規(guī)定》（滑動閱讀）

關(guān)于中國華融資產(chǎn)管理公司重慶辦事處能否納入企業(yè)破產(chǎn)案件社會中介機構(gòu)管理人名冊請示的答復(fù)

（2007年10月30日  〔2007〕民二他字第48號）

重慶市高級人民法院：

根據(jù)《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》第二十條、《最高人民法院關(guān)于審理破產(chǎn)案件指定管理人的規(guī)定》第二條規(guī)定，管理人名冊的范圍限于依法設(shè)立的律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所、破產(chǎn)清算事務(wù)所等社會中介機構(gòu)及符合條件的相關(guān)工作人員，金融資產(chǎn)管理公司不是中介機構(gòu)，因此，不應(yīng)將金融資產(chǎn)管理公司納入管理人名冊。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件指定管理人的規(guī)定》第十九條規(guī)定，人民法院指定清算組擔(dān)任管理人的，可以根據(jù)案件實際需要，決定是否將金融資產(chǎn)管理公司列為清算組成員。

此復(fù)。

法律文書樣式：

（批準(zhǔn)或駁回債權(quán)人會議更換管理人的申請用

說明：

一、本樣式系根據(jù)《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》第二十二條及《最高人民法院關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件指定管理人的規(guī)定》第三十一條、第三十二條制定，供人民法院根據(jù)債權(quán)人會議的申請決定更換管理人或駁回債權(quán)人會議的申請時使用。

二、更換管理人的，應(yīng)將本決定書送達原管理人、新管理人、破產(chǎn)申請人、債務(wù)人及債務(wù)人的企業(yè)登記機關(guān)；駁回申請的，應(yīng)將本決定書送達債權(quán)人及管理人。

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原標(biāo)題： 如何選任破產(chǎn)管理人？