“僵尸”抵押如骨鯁在喉，行權兩年終柳暗花明——陜西省某國企注銷土地使用權抵押案

隨著西安經濟體量飛速增長，城市周邊區域的大量國企劃撥地不斷變為商業出讓地，有力保障西安市長足發展。2016年，市高新區管委會為更好利用轄區內土地，與持有管委會轄區內一處劃撥地的某國企商談土地置換事宜。雙方很快磋商完畢，開始具體實施。但該國企辦理置換手續時驚愕發現，涉案土地上竟存在抵押登記！這一突發情況給土地置換事宜造成嚴重阻礙，該國企立即聘請我所-海普睿誠律師進行調查并著手處理。

鑒于和該國企有良好的合作關系，我所組建了由趙黎明律師主管負責，主辦律師、協辦律師、法律秘書組成的訴訟律師團隊，我作為其中一名主辦律師全程參與了案件的代理。律師團隊從塵封已久的檔案中查閱到案件事實：

1997年1月28日，某農村信用社、某公司與該國企簽訂抵押借款合同。該國企以其持有的涉案劃撥土地辦理抵押登記，抵押期限自1997年1月28日至1998年1月28日。后因借款人未按期償還借款，該案糾紛訴至陜西省高級人民法院。根據當時的國家金融政策，陜西省高級人民法院（1998）陜經一初字第30號民事判決書認為，涉案借款合同因出借人某農村信用社實際不具備經營金融業務的資質，不能以信用社名義對外放款，違反國家金融專營強制性規定而無效，不過借款人仍需向其還款；因該國企提供擔保的土地為劃撥地，國家明令禁止以劃撥地為他人的經濟活動提供擔保，故該國企為借款人提供的抵押擔保無效；判決同時強調，基于該國企對抵押無效、債權不能清收負有一定過錯，應承擔賠償責任。后經上訴審理，最高人民法院以（2000）經終字第111號民事判決書維持了原判。該國企在判決生效后，曾多次與國土局溝通，要求注銷對涉

律師團隊主辦律師初期研判案件時較為樂觀：涉案抵押擔保無效、土地應注銷抵押登記有多重依據。根據我國擔保法第五十二條、物權法第二十八條以及當時施行有效的《土地登記辦法》第五十條第三項的規定，案涉土地性質既為劃撥地，在其上設立抵押因違反法律禁止性規定而無效；法院的法律文書判定物權設立、變更、轉讓或者消滅的，自法律文書生效時發生效力，本案生效判決已認定抵押擔保無效，則抵押權當然滅失；抵押權作為擬制法律事實，抵押合同被判定無效后，抵押權人已不具備行權的可能，相應抵押登記當然要予以注銷；此外，合同約定的抵押期限早已屆滿。無論從哪個角度來說，涉案抵押擔保已消滅，辦理注銷登記應無法律障礙。

律師團隊信心滿滿地開始注銷登記工作。然而，現實帶給律師團隊巨大打擊，實際辦理過程中四處碰壁。律師團隊首先指派律師協助某國企向原登記機關西安市國土局申請注銷登記，卻被國土局以抵押人仍需承擔過錯賠償責任、債權人狀態不明、抵押人單獨申請注銷可能損害債權人利益為由，不予受理登記申請。律師團隊進而向省高院申請強制執行認定抵押合同無效的判決，被省高院以判決內容沒有明確支持被告可以申請執行的判項等理由拒絕立案。

期間恰逢國家土地管理政策調整，各機關之間權責變動，抵押登記管理單位變更為市不動產局。2017年1月24日，律師團隊重新向市不動產登記局申請辦理注銷登記，被告知沒有擔保人主動申請注銷登記的程序性規則，且未提交證實抵押權已消滅的人民法院、仲裁委員會作出的生效法律文書，后收到《不予受理告知書》。此時距該國企商談土地置換事宜已久，相關工作全面擱置，高新區管委會本許下的優質置換土地，很可能伴隨土地需求高速增長而“雞飛蛋打”，給抵押人的合法權益造成巨大傷害。

律師團隊摒棄了原先的樂觀態度，再次認真論證、反思失敗原因。經過反復論證，律師團隊重新確定本案的爭議焦點、難點為：雖然有生效判決認定借款合同與抵押擔保無效，但由于涉案債權并未得到實際清償，加之判決要求抵押人承擔賠償責任，登記機關基于此原因認為注銷抵押登記將對債權人合法權益造成損害，對注銷申請不予受理。想要徹底打消登記機關的顧慮，就要進一步探尋擔保法在抵押權制度中，對抵押人權責相關的法律規則、立法精神，徹底、明晰的論證在本案中判決抵押擔保無效、抵押人承擔賠償責任的情況下，抵押權到底是否存在，登記機關在何種情況下才當然依職權注銷抵押登記，債權狀況對注銷抵押登記行為的影響等關鍵法律問題。

律師團隊在反復研究中發現，案件距今已久，影響案件論證，有必要查清原債權債務主體當下情況。主辦律師遂遠赴債權人登記地調查。在與潼關縣當地政府檔案管理機構對接調查后發現了重要的事實：原債權人單位（縣級政府設立的農村信用社）早已注銷，雖然存在所謂的接管人，但由于時間過于久遠，接管人也已解散，沒有主體可以實際開展債權清收工作。總負責律師認為，注銷抵押登記的必要條件已具備，要制定最完善、最有效的解決方案。律師團隊多次邀請相關領域專家到律所開展研討，獲取不同觀點、不同思路；同時進一步分析案件材料，深度研究案涉法律規定、檢索相關案例，通過多次研討論證后，律師團隊認為：1、抵押擔保被判無效后抵押權人已不可能行權，當然導致抵押權消滅的結果；2、債權雖未獲清償，抵押人承擔相應的過錯責任并不及于抵押財產，該等責任也非擔保責任；3、債權人“死亡”，沒有繼承人的情況下，債權已經實際消失，抵押權也應一并消除，抵押登記當然應被注銷。故，抵押人有明確獲得涂銷的權利，抵押人可基于此權利主動申請法院執行判決。

接下來，律師團隊研究通過何種司法程序能夠實現目標。生效判決被省高院明確拒絕執行，蓋因債務人、擔保人主動申請執行判決，仍被法院視為不合常理，且無具體規定。因時間緊迫無暇糾正法院思路，必須另尋求解決辦法。于是，律師團隊制定了通過行政訴訟撤銷不予受理決定入手，在層層推進行權中逐步落實，在各個環節形成有利的裁判文書，從而促使并實現登記機關辦理注銷登記的方案。

2017年1月25日，律師團隊代理該國企，向西安市鐵路運輸法院提起行政訴訟，請求法院認定登記機關不予受理的行政行為違法，并要求其接受該國企的申請，履行注銷抵押登記責任。律師團隊提出，該國企雖然是抵押人身份，但因本案債權人實際上已不存在，故登記機關設置的僅能以債權人單方面提供申請資料的程序已不適用該案；涉案抵押合同在被法院判決無效的情況下，抵押權設立的前提已不存在，抵押權自然也已消滅，抵押人具備注銷申請的基本條件，市不動產局應依法受理注銷抵押登記申請。主審法官接受律師團隊觀點，其多次與市不動產局電話溝通，尋求雙方協商解決。后經法院主持調解，登記機關接收企業申請文件，受理注銷申請，該國企遂撤訴結案。

但市不動產登記局受理后，仍以抵押人系單方申請、法院生效判決沒有對應判項主文為由，于2017年3月21日，作出《不予登記告知書》。律師團隊已預料此結果，按既定方針繼續對該不予登記注銷申請的決定提起訴訟：

2017年3月25日，律師團隊代理該國企再次向西安市鐵路運輸法院提起行政訴訟。市不動產局作為西安市確定的不動產登記機構，負責本轄區不動產登記工作是其法定職責。律師團隊代表該國企在提交注銷抵押登記申請時已向市不動產局提交了省高院、最高院的生效判決書，明確提出抵押合同無效，抵押權亦自始無效，市不動產局以抵押人單方申請注銷登記，未提交抵押權已消滅的生效法律文書為由作出不予登記的決定證據不足，故請求判令撤銷涉案《不予登記告知書》，并判決登記機關注銷涉案土地的抵押登記。該觀點得到法院認可。2017年6月12日，法院作出（2017）陜7102行初587號判決書，判決撤銷上述《不予登記告知書》。由于行政訴訟不能以司法手段直接干預行政行為，該判決未直接要求登記機關進行注銷登記工作，但依據行政法、行政訴訟法基本原則，行政行為被確認違法需重新作出的，行政機關不得重復作出相同的違法行為。撤銷不予登記行為的判決，使登記機關對注銷抵押登記申請再次處理時不得作出與前次處理相同的行為，即不得再次拒絕注銷登記。

不動產登記局不服，向西安市鐵路運輸中級法院上訴；律師團隊也認為一審判決未能實現目標，亦提起上訴，雙方迎來第三場較量：

庭審中，市不動產登記局向律師坦然告知，抵押權無效是事實，但行政機關決策程序復雜，如果沒有直指判令注銷抵押登記的生效法律文書，登記機關難以辦理注銷。律師團隊向二審法官、市不動產登記局進一步闡明：涉案判決已明確借款合同無效，抵押擔保也已被確定無效，抵押權是一種擬制事實，只存在抵押擔保合同之中，并不像債權一樣存在“自然債權”，當下抵押權業已消滅；該國企無論是否承擔責任、承擔何種責任，必然不是抵押擔保責任；承擔過錯賠償責任與注銷已消滅的抵押權是并不矛盾的兩個獨立的應為行為，不動產登記局亦應當注銷涉案抵押權；況且，由于債權人已解散，沒有主體可以開展清收工作，債權實際已經消亡，注銷抵押登記也不會對他人權益造成實質上的損害。本案經過舉證、質證、互相詢問、多輪庭審辯論后，并在律師團隊的不懈努力下，二審法院支持了前述律師觀點，且在（2017）陜71行終584號判決書本院認為中明確：原省高院及最高院生效判決已經確認涉案抵押登記的權利基礎，即該國企簽訂的抵押借款合同無效，無效的合同自始沒有法律效力，該借款合同被認定無效，作為不動產物權登記的基礎已不再成立，即該土地上的抵押登記已無權利來源，登記機關應當重新作出行政行為。判決實質上要求市不動產登記局進行注銷登記。