?債權人破產抵銷權的行使規則及實操要點——從最高院破產抵銷權糾紛再審判例展開

“東風破”系列

破產抵銷與民法中的法定抵銷、合意抵銷同屬于抵銷權，但破產抵銷權在權利行使規則、行使限制等方面有其特殊規定，對在破產程序中與債務人互負債權債務的債權人的權利行使和債權實現具有重大影響，如債權人對債務人的負債必須發生在破產受理前、管理人一般不得主動主張抵銷、管理人不同意債權人抵銷主張應在收到抵銷通知之日起三個月內向法院起訴等等。《企業破產法》第40條、《破產法司法解釋二》第41-46條等破產規范性文件都對破產抵銷權的行使規則和限制條件進行了規定。

破產司法實踐問題紛繁復雜，破產抵銷權在具體破產案件中行使會遇到各種疑難復雜的情形，爭議較大。反觀破產抵銷權對與債務人互負債權債務的債權人來說，意義重大，可以通過行使破產抵銷權，用對債權人享有的在清償時會調減的債權全額抵銷自身對債務人的負債，于債權人而言，無疑是對自身權益的最大化保護，這也是《企業破產法》設立破產抵銷權制度的立法目的和規范意旨。

本文聚焦債權人在破產程序中如何依法行使破產抵銷權，實現抵銷。從最高院審理的一件破產抵銷權糾紛再審判例展開，探析債權人破產抵銷權的行使規則、行使限制情形及在實操過程中的關注要點。

（2016）最高法民再404號

再審申請人四川嘉信貿易有限責任公司（嘉信公司）與被申請人閩發證券有限責任公司（閩發證券）、一審第三人上海瀚特企業發展有限公司（瀚特公司）、一審第三人上海飛閣實業有限公司（飛閣公司）糾紛再審

2003年9月26日，飛閣公司與嘉信公司簽訂《轉讓協議》，約定飛閣公司將天然橡膠標準倉單8983張轉讓給嘉信公司，轉讓價款808470000元，嘉信公司一次性補償飛閣公司倉單預期收益205935275元，合計金額1014405275元。后在2003年10月23日至11月6日期間，瀚特公司分16次轉款1014405275元至嘉信公司，嘉信公司均于同日將全部款項轉至飛閣公司，飛閣公司將倉單轉移至嘉信公司。上述交易經調查，確認上述交易為虛假交易，資金流水系循環倒賬形成，交易中的瀚特公司、飛閣公司均為閩發證券的實際全資控股公司。后嘉信公司將所有倉單處置，得到價款575947704.97元。此外，嘉信公司與閩發證券之間存在真實的資金往來，閩發證券積欠嘉信公司425500000元及利息。

閩發證券風險爆發后，國家成立了工作組，進行托管行政清理；2008年7月8日，福州中院裁定受理閩發證券破產案，轉入破產清算。

2009年1月8日，閩發證券管理人為清收對外債權，起訴嘉信公司，要求嘉信公司向閩發證券支付倉單轉讓款1014405275元，與雙方往來款315500000元對抵后的欠款698905275元及利息。一審法院福州中院判決后，雙方均上訴，二審撤銷原判、發回重審，重審一審中閩發證券變更訴請，要求嘉信公司返還倉單，如無法返還，按市場價賠償損失。重審一審經審理，判決雙方之間的合同因違法而歸于無效，嘉信公司支付閩發證券倉單處置款575947704.97元及利息。

嘉信公司不服一審判決，上訴至福建高院，要求在返還倉單處置款中就雙方的資金往來款差額部分425500000元進行抵銷。二審法院經審理認為：本案沒有證據證明嘉信公司向閩發證券管理人申報過債權，亦沒有證據證明嘉信公司向閩發證券管理人發出主張抵銷的通知，且雙方對資金往來債權數額尚存爭議，與本案不屬同一法律關系，不屬本案審理法院，因此維持了一審判決，不予支持嘉信公司要求抵銷的主張。

嘉信公司不服二審判決，向最高院申請再審。嘉信公司再審認為嘉信公司已經向閩發證券發出抵銷的通知，且一審中系閩發證券在訴請中主動提出要求進行抵銷，雙方在一審中進行了對賬，無異議部分予以確認。

閩發證券答辯稱：雙方之間的資金往來債權債務與本案無關，應另案處理；閩發證券從未同意嘉信公司抵銷的主張；且嘉信公司對閩發證券的負債是在法院確定合同無效后才發生的，時間在法院受理閩發證券破產之后，根據《企業破產法》規定不得抵銷；且閩發證券至今未收到嘉信公司的債權申報，也未收到破產抵銷主張。

本案再審的爭議焦點為：嘉信公司以其對閩發證券所享有的425500000元債權，主張與其應付閩發證券款項進行抵銷的主張是否應當予以支持？

再審法院結合本案實際情況，對爭議焦點問題，分述如下：

再審法院認為閩發證券的破產清算工作經歷了行政清理和破產清算兩個階段，應視為一個有機整體加以看待，各階段中雙方的意思表示均可以視為是對債權債務關系的處理行為，行政清理期間專案組向雙方調查核實了雙方之間的債權債務，且在本案一審中雙方對資金往來進行了對賬，在此基礎上提起債權清收訴訟，且其訴訟請求和理由也體現了閩發證券對嘉信公司主張的抵銷數額存在異議。因此可以認定嘉信公司向閩發證券主張了債權，主張了抵銷。

2）嘉信公司主張抵銷的債權是否屬于不得抵銷的債權？

根據《企業破產法》第40條之規定，破產程序中允許抵銷的債務應是在破產受理前已經負有的債務，且不得是第二款規定的三種不得抵銷的情形。本案中，嘉信公司主張抵銷的債務發生在2001年至2005年期間，而閩發證券破產案件受理時間為2008年7月8日，符合破產法規定的可以抵銷的債權。

3）不同種類的債權能否主張破產抵銷？

本案中，閩發證券向嘉信公司主張的債權是基于轉讓協議無效后的返還賠償法律關系產生的，閩發證券向嘉信公司的負債是基于雙方資金往來法律關系產生的，非同一法律關系產生的債權債務。但根據《破產法司法解釋二》第43條之規定，破產抵銷的債權債務無需相同種類和同一法律關系。因此，本案中嘉信公司與閩發證券之間的債權債務并非基于同一法律關系產生，不影響破產抵銷。

4）本案是否構成管理人主動提出抵銷？

《破產法司法解釋二》第41條第2款規定管理人不得主動主張抵銷債權債務，立法宗旨是認為抵銷權為債權人的一項權利，可以任由其行使或放棄，但由管理人主動主張抵銷，將使個別債權人受益，使破產財產減少，客觀上對多數破產債權人不利，與管理人應當為權利債權人共同利益活動的職責不符。本案中，閩發證券提起訴訟是在證券風險爆發后，專案組介入與嘉信公司對賬，閩發證券管理人在查清情況后提起訴訟以清收對外債權，增加債務人財產，不宜認定為構成管理人主動行使破產抵銷權。

破產抵銷權制度的規范意旨，一是為了簡化當事人之間的相互給付關系，防止無異議訴訟，二是為了防止出現在債務人企業被宣告破產后，債權人對破產企業的債務要全額履行，而所享有的債權則只能按比例受償的不公平現象。本案中，原審法院要求嘉信公司另行主張權利的審理思路不僅違背破產抵銷權制度的規范意旨，甚而可能出現嘉信公司在全額償還案涉倉單款項的同時，其對閩發證券的債權分文不能得到清償的不公正結果。

綜上，最高院再審判決：支持嘉信公司行使破產抵銷權的主張，嘉信公司向閩發證券支付抵銷后的應付款項150447704.97元及利息。

本案為最高院提審的關于破產抵銷權認定和適用問題的再審案件，案情復雜，時間跨度長（2001年至2017年），審理層級多（先后歷經一審、二審發回重審、重審一審、二審、再審）。

本案在事實查明和法律適用上，集中體現了《企業破產法》及司法解釋二對破產抵銷權的行使規則及其限制的規定，如抵銷權人對債務人的負債要產生于破產受理前，且不得是法律規定禁止抵銷的債務類型；進行抵銷的債權債務，不要求種類相同、基于同一法律關系；管理人一般不得主動主張抵銷權等。

更為重要的是，最高院在本案判決說理中闡述了破產抵銷權制度設立的規范意旨，從立法目的角度來闡釋裁判思路，準確適用法律，依法糾正原審法院對法律的適用錯誤，發揮了國家最高審判機關引導法律正確適用的重要價值導向作用。

用于抵銷的債權債務應當在主張抵銷時已經得到確認，是經過法律規定程序或雙方意定達成一致意見的結果。關于債權債務的確定，要一分為二的看待，法律并未強制性要求用于抵銷的債權債務必須是經過生效裁判文書確認的債權。就用于抵銷的債權人對債務人的債權而言，一般要求債權人已經在破產程序中進行了債權申報，取得債權人身份，且該申報債權經過管理人審查、提交債權人會議核查、提交法院裁定確認，是已經確定的破產債權。但實踐中由于管理人工作進度問題，對已審查、核查的無異議債權未能及時提交法院下達裁定書予以確認的情況較為普遍，對于未經法院裁定確認的債權，能否用于抵銷的問題，浙江高院在忠成數碼科技有限公司破產管理人與中國建設銀行股份有限公司溫州分行破產抵銷權糾紛二審【案號：（2014）浙商終字第27號】《民事判決書》中認為“債權雖未經法院裁定確認，程序上存有瑕疵，但該筆債權已經破產管理人審查確認，其真實性、合法性和準確性能得到保障，且債權數額遠大于所欲抵銷的債務數額，該程序瑕疵尚不足構成破產抵銷權實質性障礙”，可以用于抵銷。因此，用于抵銷的債權未經法院裁定確認并不必然不能抵銷，經管理人審查確認且債權金額足以覆蓋所抵銷債務達到可以確保抵銷安全的情況下，也可以依法抵銷。就抵銷的債權人對債務人的債務而言，因系債權人主動主張抵銷，債權人對負債及其金額進行確認，于債務人并無不利影響，可以正常進行抵銷。如債務人認為債權人自認的負債金額少于實際負債的金額，未抵銷的債務部分，債務人管理人可以繼續向債權人進行清收。

此外，用于抵銷的債權債務，在抵銷時視為已經到期，管理人不得以互負的債權債務未到期為由，拒絕債權人主張抵銷。用于抵銷的債權債務，也無需債權和債務的種類、品質一致，只要相互抵銷的債權債務價值相當，公平抵銷即可。

債權人用于抵銷的對債務人的債務，必須是產生于破產申請在法院裁定受理前，這是因為在法院裁定受理破產后，管理人接管債務人企業，此時的所有債務人財產包括債務人對外應收債權在內，均需公平用于所有債權人的清償。如允許抵銷破產申請受理后的債務，則相當于對個別債權人進行個別偏袒性清償，顯然違背破產法公平清償的立法宗旨。

抵銷是由債權人主動提出，管理人一般不得主動提出要求進行抵銷。原因在于管理人提出抵銷，一般情況下是在用債務人對債權人的需要調減的負債與可以對債權人實現全額清收的債權進行抵銷，明顯對債務人財產是一種減損，違反管理人法定職責。

但也存在例外情況，如果管理人主動提出抵銷，產生的效果是使債務人財產收益，該等抵銷受法律保護。如管理人主張抵銷的債務是債權人對債務人享有抵押擔保權對應的債務，經測算本身該筆債務的清償率即可達到100%且經過抵銷后可以解除對特定財產的抵押從而有利用處置，該等管理人主動主張的抵銷應屬有效；再如債權人也進入破產程序，經測算債務人企業的債權清償率高于債權人企業破產同類債權清償率，此時債務人管理人主動提出抵銷是客觀上有利于留存債務人財產，抵銷應屬有效。

在破產司法實踐中，出現債權人對債務人的債權小于其對債務人的負債金額，不足抵銷，該債權人通過債權轉讓方式低價受讓其他債權人對債務人的債權，用于自身債務的抵銷，取得不當利益。為杜絕該情況，破產法對債權人在破產程序中受讓他人債權用于抵銷的行為予以規制，受讓他人的債權可以正常按照同類性質債權進行受償，但不得用于抵銷。

債權人已知債務人有不能清償到期債務或者破產申請的事實，仍然與債務人發生債權債務往來，惡意對債務人負擔債務，可以認定其已經預備好在進入破產程序后，通過行使抵銷權以實現負債全額與不能全額受償的債權抵銷，牟取不當利益，對該種情形，破產法明確規定不得抵銷。但是，如果債權人是因為法律規定或者有破產申請一年前所發生的原因而負擔債務的，不屬于禁止抵銷的情形。

債權人已知債務人有不能清償到期債務或者破產申請的事實，仍然與債務人發生債權債務往來，惡意對債務人取得債權；從常理上很難去理解債權人會在已知債務人可能破產時卻繼續與債務人交易，取得不能全額受償的債權，但實踐中確實存在這種極端情況，在債權人已經對債務人有負債的情況下，通過不平等交易惡意取得對債務人的債權，預備好在進入破產程序后，通過行使抵銷權實現對業已負擔的債務的抵銷，牟取不當利益，對該種情形，破產法明確規定不得抵銷。但是，如果債權人因為法律規定或者有破產申請一年前所發生的原因而取得債權的，不屬于禁止抵銷的情形。

在債務人進入破產程序前，根據民法上抵銷權規則已經完成的抵銷行為，并非絕對安全，仍然存在在滿足特定條件時可以被管理人通過訴訟方式宣布無效，恢復到抵銷前的債權債務狀態。

在債務人破產申請受理前六個月內，債務人已經具備破產法規定的破產原因，債權人惡意負債或惡意取得的債權，與債權人對債務人的債權或債務進行抵銷，該等抵銷即使已經完成，管理人發現有此種情形的，在破產申請受理之日起三個月內有權向法院提起訴訟，要求法院判決確認該等抵銷無效，恢復到抵銷前的債權債務狀態，債務依法履行，債權依法受償，法院經審查符合上述情形的，應依法判決支持管理人的訴請。

破產法之所以限制債權人在某些情形下不得主張抵銷的原因就在于避免債權人因抵銷實現了債務的比例免除，反過來導致債務人財產損失，影響全體債權人公平受償。如債權人用自己對債務人享有優先受償權的債權，去和債務人對自己不享有優先受償權的債權進行抵銷，一般不會造成上述違反公平受償情況出現，該等抵銷主張，應不為法律所禁止，管理人不得拒絕抵銷。但是，如果債權人主張抵銷的債權金額大于優先受償對應的財產價值，則會造成不公平情況出現，此外破產法所限制。

債務人的股東對債務人享有合法債權，與其在破產受理前已經對債務人負有的債務，可以依法主張抵銷，并不因債務人股東身份而禁止抵銷。但破產法對債務人股東這類特別債權人可以抵銷的負債進行了反向排除的規定，即債務人股東對債務人負有的債務，如果是因為未繳出資、抽逃出資、濫用股東權利或者利用關聯關系惡意損害公司利益而產生的，不得進行抵銷，該等債務應由債務人股東作為正常債務履行清償義務。該意見在最高院《關于破產債權能否與未到位的注冊資金抵銷問題的復函》【法函（1995）32號】中早有體現。

破產抵銷的啟動主體是與債務人互負債權債務的債權人，由債權人主動向管理人主張抵銷，抵銷應以書面方式提出，明確主張相互抵銷的金額或標的物，為證明自身主張的抵銷符合破產法規定，債權人應相應向管理人提供可以抵銷的證據。申請抵銷的債權人應留存好向管理人主張抵銷的送達憑證，抵銷通知到達管理人之日是抵銷權行使過程中的重要時間節點。

管理人在收到債權人抵銷申請材料后，對抵銷申請是否符合破產法對破產抵銷的行使規則，是否有法定不得抵銷的情形進行審查，筆者認為該審查應為實質審查，包括但不限于對用于抵銷的債權債務是否依法成立進行審查，根據審查結果，結合破產法律規定，確定是否提異議。因抵銷權法律性質屬形成權，所以實際上無需管理人對債權人行使破產抵銷權作出同意的意思表示，抵銷的效力自債權人抵銷通知達到管理人之日起生效，除非管理人對該抵銷確有異議。

管理人如對債權人主張的抵銷無異議，抵銷自管理人收到抵銷通知之日起生效，用以抵銷的債權人對債務人的債權部分應從確認債權中進行核減，在債權表中進行相應調整，用以抵銷的債權人對債務人的債務部分，管理人無權再向債權人追討，該等情況管理人應在債權人會議中予以披露。

管理人如對債權人主張的抵銷有異議，應在收到抵銷通知之日起三個月內向法院提起訴訟，要求法院確認抵銷無效。超過三個月再起訴，如無正當理由的，法院不予受理。經法院審理，如判決支持管理人訴請，確認抵銷無效的，該抵銷自始無效，債權人需全額向債務人履行債務，按同類債權清償比例進行受償；如判決駁回管理人訴請，認定抵銷有效，該抵銷自抵銷通知到達管理人之日起生效。

本文就破產程序中的破產抵銷權的行使規則、行使限制和實操中應注意的問題進行了探析，此類問題在破產司法實踐中較為常見，爭議也很大，如何正確行使破產抵銷權，于債權人、債務人都非常重要。后文我們將探討債權人在破產程序中的別除權問題，別除權在我國現行破產法律框架下的行使規則，別除權人如何在破產程序中適時依法行使別除權，對債權實現而言至關重要。