黃賢華：?內(nèi)地與香港破產(chǎn)合作的回顧、發(fā)展與啟示

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內(nèi)地與香港破產(chǎn)合作的回顧、發(fā)展與啟示

上海破產(chǎn)法庭法官 黃賢華

今天與大家分享的主題是《內(nèi)地與香港破產(chǎn)合作的回顧、發(fā)展與啟示》，主要內(nèi)容來自我和同事王益平法官、劉琳法官提交的論文，也是我們的辦案心得。我們同時(shí)參考了石靜霞老師和深圳破產(chǎn)法庭岳燕妮副庭長等人的文章，在此一并表示感謝。

一、回顧

時(shí)間大約在2000年至2013年，主要涉及三個(gè)案例，分別是廣國投案、北泰控股案和中金再生案。

[案例一]廣國投案。廣國投（在廣東法院進(jìn)入破產(chǎn)程序）對(duì)中芝公司負(fù)有債務(wù)，而廣國投對(duì)香港子公司又享有債權(quán)，中芝公司向香港法院請(qǐng)求發(fā)出暫時(shí)債務(wù)扣押令，扣押廣國投對(duì)香港子公司的債權(quán)，以此償付廣國投欠中芝公司的債務(wù)。香港法院發(fā)出暫時(shí)扣押令后，中芝公司又申請(qǐng)絕對(duì)扣押令，廣國投清算組在該案中提出反請(qǐng)求，申請(qǐng)頒令停止所有針對(duì)廣國投及其香港子公司的法律程序，包括本案中芝公司的扣押令申請(qǐng)。香港法院（2001年）裁決，廣國投破產(chǎn)清算程序以全面統(tǒng)一收集及分配債務(wù)人財(cái)產(chǎn)為基礎(chǔ)，并對(duì)同一類別的內(nèi)地及境外債權(quán)人平等適用按比例分配原則，據(jù)此批準(zhǔn)了廣國投清算組的申請(qǐng)，頒令停止所有相關(guān)香港法律程序。

[案例二]北泰控股案。2010年，內(nèi)地法院受理北泰控股申請(qǐng)承認(rèn)香港法院清盤令一案，對(duì)涉案清盤令“不予認(rèn)可”。理由是“《關(guān)于內(nèi)地與香港特別行政區(qū)法院相互認(rèn)可和執(zhí)行當(dāng)事人協(xié)議管轄的民商事案件判決的安排》不適用于認(rèn)可清盤令，而且清盤令也不是《民事訴訟法》第265條（2007年版）和《企業(yè)破產(chǎn)法》第5條所規(guī)定可予認(rèn)可和執(zhí)行的外國法院的‘判決’，目前內(nèi)地法院承認(rèn)香港法院作出的清盤令缺乏法律依據(jù)”。該案反映出內(nèi)地法院在香港法院清盤令的域內(nèi)效力上堅(jiān)持嚴(yán)格的屬地主義。該案之后，內(nèi)地與香港法院很長時(shí)間以來各自進(jìn)行破產(chǎn)程序。

[案例三]中金再生案。香港法院于2013年對(duì)中金再生頒布臨時(shí)清盤令，其臨時(shí)清盤人代表香港股東對(duì)內(nèi)地多家包括廣州亞銅、廣州亞鋼在內(nèi)的三、四級(jí)子公司采取了更換管理層的措施，并決定停止對(duì)外償債。后內(nèi)地債權(quán)人向廣州中院申請(qǐng)對(duì)廣州亞銅、廣州亞鋼破產(chǎn)重整，該院于2014年2月裁定受理并指定內(nèi)地管理人，后裁定批準(zhǔn)兩公司的重整計(jì)劃。該案由香港清盤人代行股東權(quán)利，運(yùn)用公司法上的董事變更規(guī)則，避開內(nèi)地法院對(duì)香港破產(chǎn)程序以及清盤人的承認(rèn)難題。該類模式學(xué)界稱之為“迂回”或“間接承認(rèn)”模式。

二、發(fā)展

時(shí)間從2019年至2020年。分別涉及上海破產(chǎn)法庭審理的上海華信案和深圳破產(chǎn)法庭審理的深圳年富案，最新的情況還包括《關(guān)于內(nèi)地與香港特別行政區(qū)就破產(chǎn)程序相互認(rèn)可與協(xié)助的安排（征求意見稿）》。

[案例4]上海華信案。上海華信對(duì)香港子公司有債權(quán)，香港債權(quán)人對(duì)上海華信有債權(quán)，與廣國投案一樣，香港債權(quán)人在香港法院取得臨時(shí)扣押令后，又申請(qǐng)絕對(duì)扣押令，欲取代上海華信對(duì)香港子公司的債權(quán)人地位。上海華信聯(lián)合管理人申請(qǐng)香港法院中止絕對(duì)扣押令聽證程序，并另行向香港高等法院提出申請(qǐng)：承認(rèn)內(nèi)地破產(chǎn)程序及管理人資格。上海破產(chǎn)法庭按照香港法院的協(xié)助慣例，向香港高等法院發(fā)出《協(xié)助函》。香港高等法院分別在2019年12月和2020年1月先后頒布了命令（Order）和決定(Decision)，認(rèn)可了上海華信的內(nèi)地破產(chǎn)程序以及聯(lián)合管理人的身份，并賦予相應(yīng)的職權(quán)。

[案例5]深圳年富案。深圳年富案由深圳破產(chǎn)法庭受理并指定管理人，兩家香港子公司系整個(gè)供應(yīng)鏈重要環(huán)節(jié)，但董事因涉嫌犯罪無法履職，巨額對(duì)外應(yīng)收款無人管理和催收。深圳破產(chǎn)法庭向香港法院發(fā)出《協(xié)助函》，香港高等法院于今年5月裁決認(rèn)可深圳年富內(nèi)地破產(chǎn)程序及管理人資格，同時(shí)對(duì)管理人簽發(fā)授權(quán)令。

上述五起案件顯示，香港法院在兩地破產(chǎn)合作方面持更為開放積極的態(tài)度。從二十年前的廣國投案到近期的上海華信案、深圳年富案，香港法院對(duì)內(nèi)地破產(chǎn)程序的合作態(tài)度也呈現(xiàn)出一種“發(fā)展”。廣國投案系香港法院在扣押令程序中針對(duì)廣國投清算組的反請(qǐng)求頒令停止香港相關(guān)法律程序。上海華信案則是香港法院第一次在單獨(dú)的承認(rèn)協(xié)助程序中正式承認(rèn)內(nèi)地破產(chǎn)程序和管理人身份，并賦予相應(yīng)職權(quán)。深圳年富案又在上海華信案的基礎(chǔ)上進(jìn)一步拓展了對(duì)內(nèi)地管理人的授權(quán)—可以行使股東權(quán)利。

三、啟示

香港法院承認(rèn)與協(xié)助的基本思路是，關(guān)于承認(rèn)內(nèi)地破產(chǎn)程序的前提，一是破產(chǎn)程序在公司注冊(cè)地啟動(dòng)；二是該破產(chǎn)程序是集體性程序。關(guān)于認(rèn)可管理人資格，一是該管理人是在與香港破產(chǎn)制度相似的司法管轄區(qū)任命的；二是該管理人與香港清盤人擁有類似的職權(quán)；三是認(rèn)可與協(xié)助本身是必要的。香港法院認(rèn)可內(nèi)地破產(chǎn)程序與香港清盤程序?qū)嵸|(zhì)相似，內(nèi)地管理人與香港清盤人權(quán)利義務(wù)相對(duì)應(yīng)。香港法院進(jìn)一步明確，其承認(rèn)其他司法管轄區(qū)的破產(chǎn)程序，并不以互惠為前提，以此“促進(jìn)單一的破產(chǎn)程序，在管理人的控制下按照同一破產(chǎn)體系以按比例清償?shù)姆绞綄①Y產(chǎn)分配給債權(quán)人”。

面對(duì)香港法院在兩地破產(chǎn)合作中拋出的“橄欖枝”，我想內(nèi)地法院（法官）從中得到的啟示首先是要摒棄“單邊”思維，要以開放、積極、合作、務(wù)實(shí)的態(tài)度做好相關(guān)工作。《企業(yè)破產(chǎn)法》第五條的規(guī)定比較原則，需要不斷完善。（1）關(guān)于互惠的認(rèn)定。目前無論是最高法院的相關(guān)文件還是學(xué)界觀點(diǎn)，都對(duì)互惠采寬松化立場，要從以往過于嚴(yán)苛的“事實(shí)互惠”過渡到“法律互惠”或“推定互惠”，主要考慮中國與外國（或其他地區(qū)）是否存在良好的互惠基礎(chǔ)及意向。事實(shí)上，由于香港法院已給予上海華信案、深圳年富案承認(rèn)與協(xié)助，因此，將來內(nèi)地對(duì)香港破產(chǎn)程序和清盤人資格的承認(rèn)與協(xié)助，不應(yīng)存在互惠的障礙。（2）關(guān)于承認(rèn)的對(duì)象。破產(chǎn)程序并非民事商案件，更多涉及程序啟動(dòng)、管理人指定、宣告破產(chǎn)及終結(jié)等各種程序性事項(xiàng)，這些程序性事項(xiàng)的法律文本并不僅限于（其實(shí)也不同于）第五條所列“判決、裁定”。法律文本只是形式，實(shí)質(zhì)是法律文本所指向的程序。以程序啟動(dòng)為例，主要就是破產(chǎn)程序及管理人資格的承認(rèn)與協(xié)助。（3）關(guān)于對(duì)境內(nèi)債權(quán)人利益的保護(hù)。由于破產(chǎn)程序是集體性程序而排除個(gè)別清償，主要考察的應(yīng)當(dāng)是其他國家或地區(qū)法律本身是否對(duì)我國債權(quán)人有歧視性規(guī)定，而不能將內(nèi)地債權(quán)人在破產(chǎn)程序中的清償率與單獨(dú)的訴訟執(zhí)行清償率進(jìn)行比較。如果需要對(duì)內(nèi)地債權(quán)人進(jìn)行聽證，那么應(yīng)當(dāng)有相應(yīng)的臨時(shí)保全措施暫停所有對(duì)債務(wù)人的執(zhí)行。否則破產(chǎn)合作失去應(yīng)有意義。（4）關(guān)于香港清盤人或境外管理人的認(rèn)可協(xié)助。管理人在不同司法轄區(qū)的稱謂各不相同，但只要其在相關(guān)破產(chǎn)程序中被授權(quán)管理債務(wù)人資產(chǎn)或事務(wù)的清算或重整，即實(shí)質(zhì)擔(dān)任破產(chǎn)程序的管理人，就具有申請(qǐng)?zhí)崞鸪姓J(rèn)與協(xié)助程序的資格。除了認(rèn)可其身分外，也應(yīng)賦予相應(yīng)職權(quán)。

最后，特別想強(qiáng)調(diào)的是這類案件時(shí)效性要求非常強(qiáng)，香港法院承認(rèn)華信和年富案件都是只用了幾天的時(shí)間，如何提高我們?cè)谄飘a(chǎn)合作方面的效率，無論是案件管轄、機(jī)制建設(shè)還是法官能力培養(yǎng)，都是值得進(jìn)一步探討和努力的。

我主要分享的內(nèi)容就是這些，謝謝大家。